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domingo, 10 de enero de 2016

Oposición a ejecución hipotecaria. La AP declara válida la cláusula de vencimiento anticipado. Declara nula la cláusula de intereses moratorios del 19% debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación adecuándola al limite legal del art. 114.3 L.H. Declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, ordenando que si la misma ha sido objeto de aplicación deberá la ejecutante presentar nueva liquidación de la deuda excluyendo su aplicación.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (19ª) de 29 de octubre de 2015 (Dª. Asunción Claret Castany).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia, al amparo del art. 695.4 LEC en su redacción dada por Ley 1/2013, en el procedimiento de ejecución hipotecaria -en base a póliza de préstamo hipotecario otorgada el 20 de marzo de 2003- declara el archivo del procedimiento al entender que la cláusula suelo techo que declara nula por falta de transparencia y claridad fundamenta la ejecución, así como abusivo el vencimiento anticipado debiendo la ejecutante respetar el plazo lo que determina también el sobreseimiento del proceso y resultar desproporcionado y nula por abusiva la cláusula pactada relativa al interés moratorio establecido en un 19%, en base a la STJUE 14 de junio de 2012 y la reforma operada por Ley 1/2003, de 14 de mayo, al suscribirse el préstamo en el año 2003 y la expulsa del contrato, sin acoger la petición de la ejecutante formulada con anterioridad a dicha declaración de adecuación del interés de demora al tipo legal del art. 114 LH.
Frente a dicha resolución se alza la actora recurrente interesando la revocación al entender que se ha vulnerado el art. 114 L.H. por cuanto solicitó la adecuación al límite legal del art. 114 L.H. del interés de demora, validez de la cláusula de vencimiento anticipado y cláusula suelo, o en todo caso de ser esta nula no procede el archivo del procedimiento.



SEGUNDO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado-cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de octubre de 2003, el juzgador "a quo" tras declarar que la misma es nula dada la desproporción en relación al incumplimiento que estima no relevante, y el incumplimiento de la normativa sustantiva -STJUE- y adjetiva acuerda el sobreseimiento debiendo el Banco respetar el plazo pactado en el contrato de préstamo. Debe ser acogido el motivo formalizado por BBVA. Por cuanto, como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, entre otros Rollo 7/2015:" En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado conviene señalar que la facultad de ejercicio del vencimiento anticipado por el Banco lo ha sido única y exclusivamente con razón del impago de las cuotas del préstamo superior a tres mensualidades, en concreto tras el impago de seis mensualidades y cuotas impagadas desde el mes de junio al mes de noviembre de 2011; no habiéndose además enervado el deudor hipotecario a lo largo del procedimiento la acción hipotecaria. El art. 693 del la Lec en su redacción dada tras Ley 1/2013 establece: ""1.Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviese satisfecha. 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del articulo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá,aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.
Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas has éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante."" La nueva redacción del art. 693 de la LEC, a tenor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, del art. 7-13, dispone: "...2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constate en la escritura de constitución." El posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser considerado en abstracto sino en función del modo en que es aplicada por la entidad bancaria. Pudiendo resultar abusiva cuando se llevara a efecto sobre la base de un incumplimiento irrelevante, pues entonces sería desproporcionada (art. 85.4 y 87.3 L.G.D.C.U).
La ley 1/2013 ha venido a exigir el impago de tres plazos mensuales o su equivalente dinerario para la validez de dichas cláusulas en las deudas a plazo con garantía hipotecaria.
En el supuesto de autos no consta que la entidad bancaria haya aplicado el tenor literal de la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no cabe predicar su carácter abusivo, al fundamentarse en un incumplimiento esencial y principal del acreditado y no meramente accesorio o irrelevante.
Y por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado al esperar la entidad crediticia a que las obligaciones incumplidas por el deudor hipotecario superen el impago de tres cuotas mensuales, no tiene efecto concreto en la liquidación de la deuda, al no aplicarse la redacción de la cláusula sino adecuarse a la redacción del art. 693.3 de la LEC en redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, legislación a su vez dictada para adecuar la legalidad vigente a tenor de la STJUE de 14 de marzo de 2013 respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo. En este sentido se pronuncia el TJUE de 14-03-2013:"corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Es decir, dicha cláusula sexta bis, no tienen efecto en la liquidación de la deuda, en el sentido que no se aplica, al esperarse en cuanto al vencimiento anticipado a más de tres vencimientos para certificar la deuda concretamente a ocho vencimientos de mayo a noviembre de 2012, además en todo caso y como último remedio procesal el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.".
TERCERO.- En cuanto a la cláusula de demora, establecida en el titulo en un tipo de 19%, puesto que la ejecutante antes de la declaración de su carácter abusivo se adecuo al limite o tope legal del art. 114 L.H.
apartado tercero, en su redacción dada por lEY 1/2013, asiste razón a la mercantil ejecutante recurrente. Como dijimos en resolución del Rollo de apelación 70/2014 dijimos recientemente que: "Los interese pactados de demora eran los resultantes de aplicar 10 puntos al interés legal en el momento de producirse el vencimiento anticipado de la operación (en este caso resulta el 13,50%), que es superior a tres veces el interés legal en el momento de la contratación (sería el 12%).
Como señala la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 4925/2014): "En relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3. Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...", por lo que, por disposición legal, en la actualidad, deben considerarse abusivos los intereses de demora pactados en préstamos o créditos hipotecarios que excedan de tres veces el interés legal del dinero.".
Por tanto, no hay duda que los intereses de demora pactados resultan abusivos.
Diferente cuestión es si la parte ejecutante puede tener la posibilidad de recálculo de los interese de demora pactados conforme a lo prevenido por el párrafo tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013.
Debe tenerse en cuenta de que antes de que se dictara la resolución recurrida, la parte recurrente había solicitado que, en cualquier caso, se le requiriera para efectuar el recálculo de intereses.
Sobre este particular ya he os dicho en varias ocasiones que: "A nuestro entender la resolución que se cita y que resuelve la cuestión de la forma que se ha dicho parte de una premisa errónea y es que la cláusula de intereses de demora es nula por abusiva desde el momento que se firmó y por aplicación retroactiva de la vigente redacción del art. 114.3 de la LH. Y no es así porque resulta que la cláusula de intereses de demora no es la que se pactó, sino la que ha dispuesto el legislador, con la ausencia del prestamista. Es decir, los intereses pactados no son ya los del 19%, sino que han quedado limitados al triple del interés legal del dinero en el momento de suscribirse el préstamo. Si esto es así, es decir, si por disposición legal, y con la conformidad del prestamista, la cláusula de intereses de demora se atiene a los límites legales desde el principio del contrato, la cláusula no es nula por abusiva. No es que se haya integrado el contrato o moderado la cláusula, sino que se ha cambiado por disposición legal. El TJUE ha dejado claro que no cabe integración (STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13, C-488/11) de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva. Ahora bien, se niega que aquí se produzca una integración de la cláusula por la aplicación de una disposición legal, lo que se produce es la instauración de una nueva cláusula, con supresión de la anterior.
Al fin y al cabo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 lo que prohíbe es que se impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones indemnizaciones desproporcionadamente altas.
Desde es punto de vista no se puede hacer reproche alguno a la Ley 1/2013 porque lo que pretende precisamente es evitar esa situación. Las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013, entre otras, niegan la posibilidad de que el Juez integre el contrato en el que exista una cláusula abusiva, de forma y manera que lo que se prima es la sanción al predisponente de la cláusula. Ahora bien, ambas resoluciones (en sus parágrafos 63 y 65 la primera, y 71 y 74 la segunda) se remiten a las normas del Derecho nacional sobre esta materia, luego nada debe impedir que por ley interna se establezca una disposición como la que se estudia. La Ley 1/2013 ni va contra la Directiva señalada, por lo que se ha dicho, ni contra la doctrina del TJUE por cuanto no obliga al Juez a integrar el contrato. Simplemente, dentro de la facultad legislativa soberana del Estado, fija cuál es el límite de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual y, además, le confiere carácter retroactivo a ese límite, aplicándolo a los préstamos constituidos antes de su entrada en vigor fijando un sistema para el recálculo de los interese de demora." En el mismo sentido señala el AAP de Córdoba, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2014 (ROJ: AAP CO 46/2014): "Nosotros, como hemos hecho en resoluciones precedentes, consideramos que la STJUE de 14 de junio de 2012 únicamente prohíbe la técnica de la reducción conservadora de la validez, pero no que pueda integrarse el contrato para permitir su cumplimiento; es decir, el sentido de la sentencia del TJUE es negar la posibilidad de que el predisponente no corra riesgo alguno al establecer cláusulas abusivas, pero ello no impide que la anulación de la cláusula tenga como consecuencia la aplicación de la regulación resultante del Derecho dispositivo o imperativo, la cual no supone un mecanismo de integración prohibido por el Derecho comunitario, sino una modalidad legal de suplir la laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad.
Como hemos dicho en los autos de 3 de julio de 2013 y 20 de enero de 2014, la finalidad de reemplazar el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes, no puede hacernos olvidar el principio de efectividad que subyace en el Derecho de la Unión, y más concretamente en la Directiva 93/13, y así lo remarca la STJUE de 4 de junio de 2009 cuando afirma que « el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva».
Por tanto, deberá revocarse la resolución de instancia y la ejecutante presentar nueva liquidación aplicando un interés de demora del triple del interés legal, tal y como ya consta hizo en las actuaciones al limitarlo al 12%. Debiéndose señalar la perplejidad de este Tribunal sobre el pronunciamiento de la juzgadora "a quo" declarativo para el supuesto de que fuesen revocados los pronunciamientos sobre la cláusula de vencimiento anticipada y suelo el cual conculca la legalidad.
QUINTO.- Por último, sobre la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias también hemos dicho en la resolución dictada en el rollo de apelación 24/2014 lo siguiente: "La resolución recurrida también declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo y anuda a dicha decisión el efecto de sobreseer y archivar el procedimiento hipotecario porque la cantidad contenida en la liquidación efectuada por la entidad bancaria no es cantidad vencida y exigible, luego no se dan los requisitos exigidos por el art. 685.2 de la LEC.
La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 concreta el control de transparencia al señalar que: "225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
Lo relevante para que se declarara su validez sería acreditar que el consumidor tuvo perfecto y claro conocimiento de la cláusula y de sus efectos y trascendencia en el contrato. Para ello, el Tribunal Supremo ha establecido y concretado unos requisitos y exigencias que no se han cumplido en este caso, por lo que procede ratificar la nulidad de la cláusula.
Cosa distinta es el efecto que debe llevar aparejada dicha declaración. Se discute sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, pero la propia resolución que se menciona del T.S. señaló que la declaración de nulidad de la condición general que limita la variación de los tipos de interés a la baja no puede suponer la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria como consecuencia de su aplicación ni puede establecerse la obligación de recalcular el cuadro de amortización a una fecha anterior a la de la sentencia estableciendo la retroactividad a la fecha de dicha sentencia.
Es decir, la eliminación de la cláusula suelo en casos como el presente, en el que ya se ha dado por resuelto el contrato por incumplimiento, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de por considerarse nula la cláusula suelo se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas. Es más, al considerar que por la aplicación de dicha cláusula la cantidad por la que se despacha ejecución no es líquida ni exigible se da un carácter retroactivo a la resolución y, por demás, se considera que, al no reunirse los requisitos del art. 685.2 de la LEC, no se puede despachar ejecución.
Por ello declarada la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, a tenor de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal deberá excluirse su aplicación respecto de las cuotas impagadas reclamadas, debiendo por ello la parte ejecutante aportar nueva liquidación en dicho sentido.

Debiéndose añadir, por último, que sorprende la declaración contenida en la resolución de instancia para el supuesto de que resulten revocados los pronunciamientos relativos al vencimiento anticipado y cláusula suelo, en tanto no debieron ser acordados por la juzgadora si entendía eran inadecuados o improcedentes.

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