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domingo, 10 de enero de 2016

Oposición a ejecución a hipotecaria. Declaración de nulidad de la cláusula de interes moratorios. No cabe su sustitución ni por intereses legales ni por remuneratorios pactados. La AP declara: “El profesional no puede tener la esperanza de cobrar intereses de demora a pesar de haber incluido una cláusula abusiva al respecto. En conclusión: la declaración de abusividad comporta la absoluta eliminación de los intereses de demora, que no pueden ser ni recalculados ni fijados en la cantidad establecida por el legislador. Disuasión es sencillamente no cobrar nada en tal concepto”.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 23 de octubre de 2015 (Dª. María dels Ángels Gomis Masque).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- Intereses Moratorios
En el crédito con garantía hipotecaria concertado entre las partes y que sirve de fundamento al presente procedimiento de ejecución, se pactó que el interés de demora se devengaría al tipo resultante de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada, tipo cuya abusividad, desestimada en primera instancia, sostiene la recurrente.
Ello nos lleva a la necesidad de fijar los parámetros con que debe realizarse el juicio de abusividad debiendo partirse de que el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" (artículo 85.6 LGDCU).
La calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario). Así, como indica la doctrina del TS (entre otras S 2.10.2001), no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora, en consecuencia, debido su naturaleza sancionadora, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado.



En definitiva, la abusividad de una cláusula, en el caso de un determinado interés moratorio, ha de analizarse desde la perspectiva de la proporcionalidad, teniendo en cuenta que: (1)) para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con el art. 10.bis.1 LGDCU, actualmente art. 82, y (2) que es trasladable aquí la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas pueden citarse la Sentencia de 7 de marzo de 1.998, que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1992, 10 de junio de 1940, 6 de julio de 1941 y 1 de febrero de 1957) de acuerdo con la cual, para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil. Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal.
No hay un criterio normativo directo que establezca la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, rigiendo únicamente el criterio genérico de la proporcionalidad, ex art. 85.6 del R.D.L 1/2007, si bien no podemos obviar el interés orientador que pueden tener al respecto, ante la ausencia de normas directas, las referencias normativas indirectas. Nos encontramos con diversos supuestos; así: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC, sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional; c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras (art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y sólo a partir de los dos años por razones sancionatorias se fija en el 20%,; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) si no hay pacto, será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos. En todo caso, parece conveniente partir de determinados parámetros a efectos de seguridad jurídica: el tipo base y el momento de referencia. En cuanto al tipo base, se puede contemplar, y así lo hace un buen sector de la jurisprudencia, la tasa anual de equivalencia, en los supuestos en que conste, (TAE) que comprende no sólo el interés remuneratorio sino también las comisiones y gastos que debe asumir el prestatario, para, a partir de ahí, establecer el umbral de lo abusivo, y sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en particular de los prestatarios, pues no es lo mismo aquellas que están provistas de medidas de garantía que representan un menor riesgo para el prestamista y por lo general tienen unos intereses ordinarios menores que aquellas otras que suponen más riesgo y que permiten una mayor onerosidad de tales intereses y de los devengados por incumplimiento. Por otra parte, el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo, al que se acude comúnmente, no es aplicable al caso ni siquiera por analogía (el descubierto en cuenta supone más una concesión tácita de crédito que el incumplimiento de una obligación convencional, por lo que se trata de una hipótesis no estrictamente equiparable a la del incumplimiento de unas obligaciones de pago establecidas en el momento de contratar), pero no podemos obviar ni el criterio compensatorio y redistributivo que inspira aquella norma ni su valor como elemento orientador.
En esta línea es preciso hacer mención a lo dispuesto en el art. 114.3, párrafo añadido por Ley 1/2013, de acuerdo con el cual "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago..."; dicho precepto resulta aplicable al caso de autos, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, pfo. segundo, que establece que "Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos".
Existen diversas posturas jurisprudenciales respecto de la interpretación y alcance de este precepto.
Este tribunal viene entendiendo que dicho precepto no impone ni objetiva, positivizándolo, un criterio de abusividad, sino que se ciñe a establecer para los concretos supuestos que contempla (préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la misma, como es el caso que nos ocupa) una limitación en el devengo de intereses de demora; por más que, dada la ratio legis del precepto, esta limitación pueda ser tenida en consideración (de importante relevancia) como parámetro (en los términos anteriormente expuestos) a la hora de apreciar la abusividad de una determinada cláusula. Se trata de una cuestión ajena (por bien que indicativa) a la abusividad de la cláusula, pues de su redacción no es posible extraer la consecuencia de que cualquier tipo contractual superior a ese límite sea automáticamente abusivo con arreglo a la Directiva o que cualquier tipo inferior a dicho límite automáticamente no lo sea. No regula los intereses moratorios en sí, los cuales siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que meramente establece en tales supuestos un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca.
No existe, pues, un criterio infalible que permita apreciar automáticamente si una cláusula de intereses moratorios en abusiva, de modo que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la indemnización es proporcionada en una situación determinada.
La consecuencia de la apreciación de la abusividad de determinadas cláusulas contractuales es su supresión del contrato, de modo que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, y consecuentemente su no aplicación, siendo una doctrina ya asentada del TJUE que no está facultado el tribunal para integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusulas abusivas,(SSTJUE 14.6.2012, 14.3.2013, 30.5.2013, entre otras); la razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13, ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.
Partiendo de esta premisa en necesario determinar el alcance de la previsión contenida en el tercer párrafo de la D. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de acuerdo con la cual: "En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior".
A este respecto, interpretamos que la norma transcrita es aplicable cuando los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva limitación contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, no hayan sido declarados abusivos; es decir, cuando sean superiores al límite legal -tres veces el interés legal del dinero- pero no abusivos. Pero dicha norma no sería de aplicación en aquellos supuestos en los que la cláusula de intereses moratorios sea considerada abusiva, en los que, recordemos, la cláusula ha de ser expulsada del contrato, inaplicada, sin posibilidad de moderación. Moderación que tampoco puede ser aceptada en el supuesto de que sea la propia entidad ejecutante quien, obviando lo pactado, efectúe una reclamación que se acomode a dicho precepto, ya que ello supondría burlar la sanción legal al comportamiento abusivo de la entidad predisponente.
Esta interpretación, además de adecuarse al ordenamiento jurídico comunitario, guarda coherencia con el sistema hipotecario nacional contemplado en su conjunto puesto que no tendría sentido que si el préstamo no se contrajo para la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria no recae sobre ésta, la cláusula moratoria abusiva sea nula y no quepa recálculo ni reintegración (en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de junio de 2012) y, en cambio, si quepa dicho recálculo en el caso contrario, es decir, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de la vivienda habitual y la garantía hipotecaria recae sobre ésta y cuando, por tanto, la protección legal al deudor es de grado mayor; una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, precisamente la ley intenta proteger.
En este mismo sentido, es oportuno traer a colación las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl presentadas el 16 de octubre de 2014 para los Asuntos acumulados C-482/13, -484/13, -485/13 y -487/13, quien tras hacer referencia a que "el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 " propone en su conclusión 2) que " Una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de 2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, con arreglo a la cual un acreedor ejecutante, con fundamento en un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula por la que se establecen intereses de demora calculados a un tipo superior al triple del interés legal del dinero, puede recalcular el importe de los intereses de demora exigibles a través de la ejecución de una hipoteca de forma que no superen ese límite, es compatible con la Directiva 93/13 y, en particular, con su artículo 6, apartado 1, en la medida en que la aplicación de tal disposición no afecte negativamente a la obligación que esa Directiva impone a los tribunales nacionales de excluir la aplicación de una cláusula contractual abusiva en un contrato celebrado con un consumidor, de forma que no produzca efectos vinculantes para éste, sin revisar su contenido. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si ese es el caso, tras tomar en consideración la totalidad del Derecho nacional y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por ese Derecho". Esta idea es recogida por el TJUE en su sentencia de 21.1.2015, que resuelve los indicados procesos acumulado Consecuentemente, se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia (uno de los cuales puede ser la propia dicción legal) y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal.
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y desde la perspectiva de la proporcionalidad, a efectos de determinar la abusividad, y atendiendo a los parámetros descritos, este tribunal considera que la cláusula que establece los intereses de un interés de demora al tipo que resulte incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento ha de considerarse desproporcionada, y por ello abusiva, atendido el interés legal en el momento de la perfección de la hipoteca (4%, lo que supone que al remuneratorio pactado se añadía un tipo que representaba dos veces y media el interés legal vigente) y el remuneratorio fijado inicialmente en un 3'55% (recordemos que hay que atender para valorar la abusividad al momento de la conclusión del contrato), lo que comporta que el interés moratorio inicial superaba claramente el triple del legal vigente en aquel momento; no excluyendo esta abusividad que la entidad bancaria haya procedido a autolimitar el interés de demora devengado, reduciéndolo a fin de adaptarlo al límite del art. 114 LH Partiendo de que la calificación como abusivo del tipo de interés moratorio pactado, resta determinar las consecuencias de dicha declaración.
A este respecto, reiteramos lo razonado por este mismo tribunal en Auto de 5.6.2015 (R. 769/14), en el que manifestamos: "Este tribunal ha venido razonando en dos fases, recogiendo en todo momento la doctrina del TJUE al respecto: los pactos abusivos deben ser excluidos del contrato, por imperativo de la normativa de protección de los consumidores; supuesto que no cabe la moderación ni la integración, subentra en lugar de esa cláusula la solución prevista por el legislador nacional, es decir, la del art. 1108 CC. Pero interfiere en este punto la reciente STS de 22 de abril de 2015, que, aun ciñendo su ámbito material a los préstamos sin garantía real (FJ 4º: «El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos...»), vierte consideraciones que no pueden no tener transcendencia general, obligando a reconsiderar nuestras soluciones, visto el propio encabezamiento del fundamento sexto y el amplio recorrido que realiza de la doctrina del TJUE emanada en su mayor parte, precisamente, a propósito de préstamos hipotecarios. Y, en efecto, el TS reconstruye lo dicho por el Tribunal europeo de forma concisa e impecable: «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario». A partir de ahí construye el fallo que, como se dijo, se circunscribe a la materia controvertida (en el caso de los préstamos personales la consecuencia que extrae es que, ya que no quedan resueltos sino que simplemente se pierde el beneficio del plazo como consecuencia del incumplimiento, no pueden devengar intereses de demora sino los ordinarios, esto es, el precio que se cobra por el aplazamiento).
En el sector que ahora tratamos el TJUE lo ha dicho muy claramente (supra, el resumen-recordatorio del TS): El juez tiene la obligación de controlar el carácter abusivo de todas y cada una de las cláusulas del contrato, que en caso de que se descubra alguna con tal carácter subsistirá sin ellas. No se puede modificar ni moderar el contrato, porque se pierde el efecto disuasorio perseguido. El profesional no puede tener la esperanza de cobrar intereses de demora a pesar de haber incluido una cláusula abusiva al respecto (en particular, sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C 618/10; de 21 de febrero de 2013, asunto C 472/11; 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11; de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/11). En conclusión: la declaración de abusividad comporta la absoluta eliminación de los intereses de demora, que no pueden ser ni recalculados ni fijados en la cantidad establecida por el legislador. Disuasión es sencillamente no cobrar nada en tal concepto".

En consecuencia, en este particular el recurso ha de ser estimado, debiendo revocarse la resolución recurrida en el sentido indicado.

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