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sábado, 30 de enero de 2016

Procesal Civil. Solicitud de medidas cautelares. Embargo preventivo. Magnífico estudio sobre el requisito del “periculum in mora”.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de octubre de 2015 (D. Gregorio Plaza González).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO. Valoración del Tribunal.
Vamos a referirnos al requisito del periculum in mora en el que incide el recurso, ya que no se discute que al cierre del ejercicio 2011 la sociedad EPT se encontraba incursa en causa de disolución, ni se hace mención alguna a la deuda contraída en relación a la demandante. (...)
Del Periculum in mora.
El "periculum in mora" es un presupuesto de toda medida cautelar que se funda en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación en el tiempo de las actuaciones, del que puede derivar la inefectividad de la resolución que se dicte en el procedimiento. Esta eventualidad se plasma de manera flexible en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, a diferencia del Anteproyecto en el que se requería que la sentencia condenatoria que en su día se dictase fuera "de imposible o muy difícil ejecución", el artículo 728 de la Ley únicamente requiere que puedan producirse situaciones que "impidieren o dificultaren" la efectividad de la tutela.
El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el procedimiento principal, sin que se requiera que se haya producido cierto comportamiento del demandado, ni menos una intención de éste de causar perjuicio al actor o una intención fraudulenta.



Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002, "Bajo la rúbrica «Peligro de Mora», dispone el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que «sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro."
El requisito del periculum in mora exige por lo tanto, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal, por lo que la parte actora debería justificar en su solicitud, como exige el núm. 1 del artículo 728 de la LEC, que concurre una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla.
Ello exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjurarse con la medida interesada. No bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones genéricas.
No debemos olvidar que el embargo preventivo es una medida cautelar adecuada en los procesos que tienen por objeto una pretensión de condena dineraria. La situación cautelable consiste en un derecho de crédito que se hace valer frente al demandado que se considera responsable. En la LEC 1881 se utilizaba una doble técnica para evaluar el peligro en la demora. Por un lado se tipificaban una serie de circunstancias, de manera que el juez se limitaba a comprobar su concurrencia en el caso concreto. De otro, se permitía la apreciación judicial de un peligro concreto, y remarcamos que el peligro debe ser concreto, por medio de una cláusula indeterminada que el juez había de integrar: la existencia de motivo racional para creer que el deudor ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores (artículo 1400.2º, IV, in fine LEC 1881).
En la vigente Ley se procede a regular las medidas cautelares en un conjunto unitario de preceptos, perfilando sus requisitos y, en concreto, el periculum in mora en la forma expuesta, lo que no desvirtúa la naturaleza del embargo preventivo que acabamos de exponer, ni el peligro que se trata de conjurar, que no es otro que la falta de efectividad de la resolución que se dicte por que el deudor prepare su insolvencia.
Sobre estos presupuestos ya hemos declarado que en el caso de los administradores sociales la previsibilidad del riesgo puede venir determinada por su comportamiento como tales, por la forma en que han actuado en el tráfico mercantil en relación a la sociedad que administran, parámetro adecuado para valorar cual puede ser su conducta en relación a su patrimonio personal. Existe un riesgo racional de que quien hace desaparecer bienes de la sociedad o los malbarata o realice actos que tiendan directamente a hacer inefectivos los derechos de los acreedores pueda intentar eludir la reclamación de los acreedores cuando ésta afecta a su propio patrimonio.
Esta actuación tendente a hacer inefectivos los derechos de los acreedores se aprecia indiciariamente en este caso:
1. Desde el cierre del ejercicio 2011 la sociedad EPT se encontraba incursa en causa de disolución consecuencia de pérdidas cualificadas. Posteriormente no se depositaron las cuentas de los siguientes ejercicios en el Registro mercantil lo que provocó el cierre de la hoja registral. A pesar de dicha situación los administradores continuaron contrayendo deudas. El propio escrito del recurso reconoce que la sociedad no podía hacer frente a sus obligaciones cuando señala "el preocupante estado financiero" de EPT y la falta de ingresos del recurrente "para su propia manutención".
2. Los administradores no cumplieron en su momento con las obligaciones impuestas legalmente en orden a la disolución.
3. En esta situación, ambos administradores pasan a desarrollar su actividad en otras dos sociedades que inician sus operaciones en enero de 2014 (doc. núm. 7), cuando ya se había generado la mayor parte de la deuda. Se trata de LUMAXRADIO, S.L., (administrada por Dª Enma) en el caso de D. Calixto y BERCONRADIO, S.L. (administrada por D. Jose Pablo) en el caso de D. Juan Ignacio, ubicándose ambas en el mismo domicilio social (Calle Secoya, 14, 3ºA de Madrid), lo que muestra que se trata de sociedades controladas por las mismas personas o relacionadas entre sí.
4. En fecha 3 de julio de 2014 (doc. núm. 17) se prepara un documento interno en el que se pone de manifiesto lu voluntad de liquidar el patrimonio social y su reparto entre los socios. Respecto al fondo de comercio se acuerda que la "situación de hecho" producida con anterioridad "se consolide". Se indica que el pago a TELCOM se realizaría según lo estipulado previamente, cuando no se llegó a alcanzar acuerdo alguno al respecto, a pesar de los intentos de la actora.
5. Respecto a la actuación comercial, se pone de manifiesto (doc. núm. 18) que a partir de notas de entrega o pedidos de trabajo efectuados a EPT se acaban emitiendo facturas por BERCONRADIO. Esto no se explica si no es por el desplazamiento de los clientes a nuevas sociedades, disponiendo los administradores del fondo de comercio a su conveniencia, lo que en realidad constituye una forma de vaciamiento patrimonial.
Igualmente cabe presumir que productos adquiridos por EPT de TELCOM (doc. 20) se comercializan por LUMAXRADIO (doc. 19) puesto que no consta otra procedencia de dichos productos y las marcas TALKCOM y FLYTALK se encuentran registradas por TELCOM para designar aparatos y transmisores telefónicos.
Como señala la STS núm. 1150/2006 de 6 noviembre, los indicios permiten formar la convicción judicial sobre la verosimilitud del hecho, pero es el caso que nos encontramos ante actuaciones de los administradores que de manera efectiva han perjudicado los derechos de los acreedores eludiendo sus obligaciones relativas a concluir una ordenada liquidación, lo que justifica la adopción de la medida cautelar.
De la caución.

La pretensión de ampliación de la caución se efectúa suponiendo una hipotética venta que no llegase a buen fin de no sabemos qué finca y sobre una señal de 20.000 euros, que tampoco sabemos cómo se cuantifica. La ampliación de la caución no admite meras hipótesis, más cuando la medida de embargo únicamente sujeta el bien a las responsabilidades que puedan derivar del procedimiento.

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