Procesal Penal. Requisitos que según la doctrina la Sala Segunda del Tribunal Supremo han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- (...) 2. Los requisitos que según la doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 

1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 

2º) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 

3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 

4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 

5º) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 

6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 

7º) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 

8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 

9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 

10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 

11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (STS 9/2010, de 22 de enero).

3. Como viene a reconocer la sentencia de instancia en los folios 15 a 17, y se constata en el oficio de 5-2-2010, del examen de las actuaciones, se desprende que la unidad policial GRECO, Sección Costa del Sol, cursó oficio al Juzgado de Instrucción número 4 de la Línea de la Concepción, en el que se ponía de manifiesto la apertura de investigaciones que se habían centrado en dos organizaciones dedicadas a la introducción de grandes cantidades de hachís en la Península, vía Algeciras, que habían dado lugar a las diligencias previas 2152/2008, que se tramitaban por el Juzgado de Instrucción número 3 de La Línea de la Concepción y que dio lugar a una operación de interceptación de un alijo de 273 kilos de esa sustancia y la detención de varias personas; y a las diligencias previas 2070/2008, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción, a raíz de que algunas de las personas implicadas en las primeras diligencias se establecieran por su cuenta junto a terceros. También estas diligencias culminaron con la aprehensión de 920 kilos de hachís en un yate y la detención de otras varias personas.

En el curso de estas investigaciones, se puso de relieve la existencia de otra organización, que realizaba la misma actividad y de la que aparecía como responsable Desiderio Matias, quien, según el resultado de las vigilancias y seguimientos, se encargaba de contratar células independientes con la tarea, las primeras, de adquirir la sustancia estupefaciente, las segundas, de permitir su introducción en territorio peninsular (que incluía entre ellas miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) y, las terceras, de proceder a su transporte y ocultación. Así mismo, el oficio policial ponía de manifiesto que Felix Maximino entraba en contacto con los hermanos Arsenio Teodosio y Estanislao Gonzalo, con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública y propietarios de un gimnasio. Las vigilancias efectuadas ponían de relieve que, en cierta ocasión, Arsenio Teodosio se dirigía al gimnasio con una bolsa azul y, unas dos horas después, salió, junto con su hermano hacia una zona situada en el llamado Pasaje de El Carmen, en la que no pudieron continuar con la investigación dada la situación de las viviendas y la escasa afluencia de personas en la zona, lo que dificultaba extraordinariamente la vigilancia y que, por su parte, los agentes que se encontraban en las inmediaciones del gimnasio vieron a Desiderio Matias acercarse al gimnasio en compañía de una tercera persona y salir, al poco, con una bolsa azul de características parecidas a la que se ha citado anteriormente. Ambas personas se dirigieron hacia el Paseo Marítimo de La Línea de la Concepción y entregaron la bolsa a dos personas, que se encontraban en el interior de un vehículo Mercedes, de color oscuro.

A la información anterior, se unía el oficio adicional cursado el 10 de febrero, en el que se describía el seguimiento de Desiderio Matias, quien se dirigió, en primer lugar, a un Centro Comercial de Marbella, donde contactó con tres personas, y, acto seguido, a otro Centro Comercial, en cuyo aparcamiento estacionó y, sin salir del vehículo, esperó a otra persona que llegó en un vehículo Audi y que, una vez aparcado, se introdujo en el automóvil de Desiderio Matias y le mostró y entregó una bolsa blanca. Acto seguido, ambas personas se separaron y Desiderio Matias inició la vuelta a la Línea de la Concepción. En todos los desplazamientos, los agentes observaban que adoptaba medidas de contravigilancia, realizando maniobras absurdas e inesperadas.

Es cierto que la solicitud de intervención cursada el 11 de febrero de ese mismo año fue denegada por insuficiente aportación de datos e indicios, pero eso no resulta óbice para que la unidad policial cursase nuevamente oficio policial, de fecha de 26 de febrero de 2015, en la que da una información suplementaria, indicando que, en los seguimientos practicados, se había observado que Arsenio Teodosio entraba en contacto con Anselmo Doroteo, con Jesus Torcuato y con el ciudadano francés Justiniano Aurelio. Las tres personas citadas poseían antecedentes por delitos contra la salud pública. Las cuatro personas se desplazaron juntas a la playa de Cabopino, en la que, en fechas recientes, en concreto, el 18 de febrero, se produce una incautación de 278 kilos de hachís y el 22 de febrero, 2.100 kilos de la misma sustancia. En el primer caso, no hay detenidos y, en el segundo caso, diez.

Esta información es recogida por el Juzgado de Instrucción número 4 de la Línea de La Concepción, en su auto de 2 de marzo de 2010, haciendo hincapié en que las investigaciones apuntan a la existencia de una organización encargada de la introducción en la Península de grandes cargamentos de hachís y subrayando la previa detención de los hermanos Estanislao Gonzalo Arsenio Teodosio y de Jesus Torcuato y la intervención de 532 kilos de esa misma sustancia.

Ante este cúmulo de circunstancias, no cabe sostener que la intervención acordada fuese prospectiva. La medida se asienta en información suficiente para justificar su adopción y proceder al sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones en aras a la investigación, con fundamento fáctico suficiente, de unos hechos que revisten serios indicios de constituir un delito grave. La medida, además, se desvela estrictamente necesaria: fundadamente, hay indicios de que los implicados son personas avezadas en el desarrollo de una actividad ilícita, que cuenta con una estructura y unos métodos que respaldan la intervención de las comunicaciones. Las cantidades de sustancia intervenida indican, contundentemente, la necesidad de contar con un aparato logístico desarrollado.

Por otro lado, aunque la fuente de información originaria de la unidad policial provenga de otras diligencias, los indicios en los que se asienta la intervención, como se ha dicho, no son los recogidos en las investigaciones practicadas en aquéllas, sino los resultados de las investigaciones, seguimientos y vigilancias realizados entre el 11 de febrero y el 26 del mismo mes, en el que se practican actuaciones que llevan a justificar la necesidad de adoptar la medida.

Lo mismo cabe decir de los autos de prórroga y, en especial, del dictado el 4 de mayo de 2010, en el que, en respuesta al oficio del día anterior, se acuerda la intervención del NUM016 y NUM017 de Octavio Cipriano (alias Orejas) y la prórroga de varios teléfonos-como el NUM018 de Carlos Torcuato - y el cese de otros. En el oficio policial, se pone de manifiesto el contenido de ciertas conversaciones interceptadas en las que se deja entrever que los afectados saben o, al menos, sospechan que están siendo objeto de investigación y seguimiento por la Policía, si bien, en alguna de ellas, también se hacen constar las suspicacias de algunos de ellos, que piensan que todo es una maniobra de Carlos Torcuato para desembarazarse de su participación. En el oficio, además, se da cuenta del desplazamiento de algunos de los implicados (en concreto, Anselmo Doroteo, Arsenio Teodosio y Jesus Torcuato) hasta Estepona, para entrar en contacto con Carlos Torcuato y con los propietarios de la sustancia estupefaciente. En las conversaciones intervenidas, éstos expresan su deseo de que éstos últimos les den el "teléfono de la tita", lo que la unidad policial interpreta como las coordenadas del lugar donde se va a entregar el alijo. Las personas citadas entran en contacto con Carlos Torcuato en un parque próximo a su domicilio. Con Carlos Torcuato, se encuentran otro de los investigados, Octavio Cipriano, alias " Orejas ", y otra persona no identificada. Así mismo, desde ese momento, empiezan a intervenirse conversaciones y mensajes en los que se pone de manifiesto la identificación de las coordenadas donde se va a entregar el alijo.

En el curso de estas investigaciones, es cuando surgen los nombres de Marcial Virgilio y de Octavio Cipriano, a quienes se les empieza a someter a vigilancias y seguimientos.

En definitiva, también los autos de prórroga resultan fundamentados en la información suministrada por la unidad policial.

4. Por otro lado, las resoluciones limitativas reúnen todos los requisitos constitucionales y legales para concluir la corrección de la medida. Fueron adoptadas por órgano judicial competente, en el seno de unas diligencias de carácter penal, para la investigación de hechos que aparentaban con fundamento ser constitutivos de un delito de grave transcendencia. Se identificaron los terminales y sus titulares o usuarios y la unidad policial que debía realizar las escuchas. Se delimitaba temporalmente la medida y se recordaba la obligación de remitir al Juzgado de Instrucción los soportes con las conversaciones intervenidas y su transcripción.

No afecta a la legalidad de la medida que las transcripciones o la remisión de esos soportes no fuese inmediata, sino posterior a las prórrogas. No es necesario que éstas se basen en las transcripciones ni que el Juez tenga que proceder, con carácter previo, a escuchar las cintas o CD's de las conversaciones intervenidas hasta el momento. Es factible que el Juez de Instrucción pueda basarse en la referencia a esas conversaciones, contenidas en los oficios que, periódicamente, la unidad policial remite a los efectos de dar cuenta de la marcha de la investigación, en cuyo seno tienen lugar las escuchas. Lo decisivo para calificar la corrección constitucional de la medida intromisiva es que esté fundada, por su propia naturaleza restrictiva, en indicios suficientes que justifiquen, en aras a proteger intereses de primer orden, la merma del derecho fundamental del afectado. Esa información, constituida por indicios o sospechas sólidos, puede obtenerla el Juez no sólo de los resultados de las escuchas sino, en general, de la que, regularmente, le procure la unidad policial, en especial, cuando solicite la prórroga o la intervención de nuevos terminales. La incorporación posterior no tiene transcendencia, desde el momento en que, aportadas posteriormente, se encuentran a disposición de las partes y del Tribunal enjuiciador.

5. A partir de la validez de las conversaciones telefónicas practicadas, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante en contra del recurrente. Así lo acreditaban algunas de las conversaciones intervenidas que desvelaban la dirección por su parte de las labores precisas para el desembarco de la sustancia, en conjunción con Octavio Cipriano. Además, la Sala citaba los resultados de los seguimientos y vigilancias, concretamente, el día 1 de junio de 2010, cuando se le observa dando varias vueltas alrededor de la vivienda de Octavio Cipriano en Cancelada (Estepona), de una forma que no se puede interpretar sino como una maniobra de "despiste" o de contravigilancia, que se pone de manifiesto en mayor medida, cuando, en el curso de las conversaciones intervenidas en ese momento, Marcial Virgilio advierte a Octavio Cipriano de la presencia de un vehículo con dos personas, que resulta ser ciertamente un vehículo policial y dos agentes de paisano que participan en su seguimiento. No puede obviarse que ese mismo día, y desde la vivienda de Octavio Cipriano, sale un vehículo conducido por Aureliano Torcuato, que es acompañado hasta Puerto Banús por Marcial Virgilio y, después, cuando se separan, interceptado por la Policía Nacional, que encuentra en su poder más de 300 kilos de hachís. Posteriormente, Marcial Virgilio llama a Octavio Cipriano y le dice que el que había recogido la droga "se había caído por el barranco", en clara alusión a su interceptación y detención.

Las conversaciones telefónicas, que se transcriben en el relato de hechos probados, se acomodaban, en todo caso, a los diferentes episodios que se van sucediendo desde el fondeo de la sustancia (que se exterioriza mediante la expresión de que "la gallina ha puesto los huevos") hasta su intento de desembarco en tierra firme.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.