Reclamación de filiación no matrimonial. Se estima. No obstante, el TS determina que no se modifiquen los apellidos del hijo atendiendo al interés superior del menor. Y ello por lo siguiente: (i) en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme ha venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona; (ii) el menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre; (iii) ser conocido con este primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. Resumen de Antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1. El presente procedimiento trae causa de un procedimiento verbal sobre reclamación de filiación no matrimonial, promovido por D. Feliciano contra Dª Justa y respecto del menor nacido el NUM000 de 2010.

2. El Juzgado de Primera Instancia declaró la filiación no matrimonial solicitada a la luz de la prueba biológica practicada y del reconocimiento de la madre, imponiendo como primer apellido del menor el del padre por aplicación del artículo 109 del C. Civil y falta de acuerdo entre los progenitores.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, mostrando su disconformidad con la imposición del apellido paterno en primer lugar.

3. La Audiencia Provincial estimó el recurso formulado, revocando la sentencia de primera instancia declarando, por aplicación del artículo 109 del C. Civil y 194 del Reglamento de la Ley de Registro Civil, " que el menor llevará en primer lugar el apellido materno y en segundo lugar el paterno ".

4. Fundamentó tal decisión en la protección del interés del menor puesto que había venido utilizando el apellido materno desde el nacimiento (el NUM000 de 2010), teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

i) En primer lugar, debe subrayarse que las normas registrales del orden de apellidos están dirigidas al momento anterior a la inscripción registral de nacimiento, concediendo a los padres una opción que ha de ejercitarse «antes de la inscripción» y, de no realizarse, se aplica el orden supletorio establecido reglamentariamente (cfr. arts. 53 y 55 de la Ley del Registro Civil y 194 del Reglamento del Registro Civil).

ii) En el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.

iii) El menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde su nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre. En estas circunstancias es identificable el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

5. Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de la parte actora al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC por presentar interés casacional, en los términos que más adelante se expondrán.

6. La Sala por Auto de 10 de junio de 2015 acordó admitir el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, fue impugnado por la parte recurrida citando el apoyo de su impugnación la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2015, dictada en el recurso número 2923/2013.

7. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de casación, pues si bien parte de lo declarado por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de febrero de 2015, sin embargo concluye que no nos encontramos con un supuesto idéntico al recogido en ella, ya que el menor ha nacido en el año 2010 y desde el principio el padre ha querido que constase su filiación.

Recurso de Casación.

SEGUNDO. Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

Se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC, por presentar interés casacional, invocando la infracción de los artículos 109 del Código Civil y 194 del Reglamento de la Ley de Registro Civil y la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión decidida en la sentencia recurrida.

TERCERO. Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

1. Sobre esta cuestión existe jurisprudencia de la Sala en los términos que prevé el artículo 1.6 del Código Civil.

La sentencia de 17 de febrero de 2015, citada tanto por la parte recurrida como por el Ministerio Fiscal, tras hacer una exposición sobre la interpretación de las normas jurídicas cuando está en juego el superior interés del menor, descendió a este supuesto concreto remitiendo a la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 julio en cuya exposición de motivos se afirma que "en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo vi, relativo a hechos y actos inscribible. "...El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos".

Al acudir a la norma que la exposición motiva se aprecia que el artículo 49 dispone lo que sigue:

«1. En la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación «[...]

»2. La filiación determina los apellidos.

Si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.

En caso de desacuerdo o cuando no se haya hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podría determinare! orden de los apellidos [...]»

Es, pues, el interés superior del menor el que inspira el legislador de esta Ley para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión.

Evidentemente mentada Ley no ha entrado en vigor, pero autoriza una interpretación

correctora de la vigente, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se encuentran en vigor.

La propia Disposición Final décima de la Ley motiva su largo periodo de "vacatio legis"

cuando recoge que "Hasta la entrada en vigor de la presente Ley, el Ministerio de Justicia adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles dentro del proceso de modernización de la Justicia ".

Se trata de una dilación exigida por razones estructurales y organizativas del nuevo Registro Civil; que no por inexigibilidad de los principios que informan sus novedades sustantivas.)

El apoyo de mencionada tesis se citaba la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 167/2013 de 7 de octubre, Rc. 614/2010, que entendió comprometido el derecho fundamental a la propia imagen del menor del artículo 18.1 de la constitución Española.

Consecuencia de lo anterior es que el interés del menor habrá de ser la guía a la hora de fijar el orden de los apellidos si existe desacuerdo entre los progenitores.

2. La citada doctrina ha sido reiterada por la Sala, y de ahí que afirmemos que existe jurisprudencia, en las sentencias de 27 de octubre de 2015, Rc. 621/2015, y 28 octubre de 2015, Rc. 620/2015, en las que se reitera lo declarado en la sentencia de 17 de febrero de 2015 y se añade que «así ha venido a confirmarlo el propio legislador que, ante las dilaciones de la entrada en vigor de la Ley, ha decidido que algunos preceptos entren en vigor el 15 de octubre de 2015 y no el 30 de junio de 2017, en virtud de la redacción dada a la disposición final décima por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en concreto por el apartado diez del artículo segundo de esta.».

3. Ya decíamos en la sentencia de 17 de febrero de 2015 que «el interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales».

4. De ahí que lo relevante no sea cuál era el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cuál será el interés protegible de este menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene desde entonces identificado en la vida familiar, social y escolar.

5. A tal fin se ha de estar con la sentencia recurrida que hace descansar su decisión en que: (i) en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme ha venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona; (ii) el menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre; (iii) ser conocido con este primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

Por tanto el interés superior del menor justifica el mantenimiento por éste del orden de los apellidos con el que aparece inscrito en el Registro Civil.