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martes, 23 de febrero de 2016

Seguro de daños. Seguro de responsabilidad civil de administrador de sociedad y personal de alta dirección. Magnífico estudio jurisprudencial del deber del tomador de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que ésta le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. En el caso en que el asegurador llega a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma del contrato, y no opta por su resolución en el plazo legal, se entiende que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, caso de producirse el siniestro, no puede liberarse de la obligación de pago de la indemnización alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro al realizar la declaración.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 16 de diciembre de 2015 (D. Antonio Carril Pan).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Invoca la apelación, en su primer motivo, que la sentencia de instancia infringe el art. 10 de la LCS y de la jurisprudencia establecida por las sentencias del TS de 15/11/2007 y 1/6/2006, relativas al deber de respuesta, imputando a la sentencia basarse en meras conjeturas, incurriendo en la infracción del art. 1269 en relación con el 1301 respecto a la prueba del dolo contractual en relación al art. 10 de la LCS, indicando que el dolo no se presume, impugnado que hubiera dolo o la posible existencia de tensiones de tesorería en el momento de la contratación, afirmando que en el momento de responder al cuestionario no existía ningún hecho o circunstancias conocida que hiciese suponer que se presentaría una reclamación contra los administradores, que acudir al concurso no es una anormalidad o situación ilegítima que derive necesariamente en la materialización del riesgo asegurado ya que la mayoría del concurso concluyen sin responsabilidad del los administradores; que en el momento de la redacción del cuestionario no se había tomado la decisión definitiva de solicitar el concurso, la que se tomó el 29/7/2010 al fallar otras alternativas, como la solicitud de aportaciones de los socios para aumentar el capital; que se debió aplicar la doctrina de las cláusulas oscuras del 1288 en relación al art. 3; que se debe imputar a la aseguradora la poca claridad o excesiva inconcreción que puede llevar a error.
Es cierto que el art. 10 de la LCS faculta a la aseguradora a someter a los tomadores del seguro a un formulario para la evaluación del riesgo, no imponiéndoles el deber de declarar sino de responder o contestar al interrogatorio contenido en el formulario, deber que implica el de contestar verazmente a las preguntas que se incluyan en el mismo, y en ese sentido se pronunció el TS en su sentencia de 4/12/2014, recurso 2269/2013, que recogiendo lo señalado en la anterior Sentencia 479/2008, de 3 de junio, señaló:



"Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro ' tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo '. Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000).
«Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:
a) La facultad del asegurador de ' rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro '.
b) La reducción de la prestación del asegurador ' proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.
c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, '[s] i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro' (SSTS de 31 de mayo de 2004; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000).
La sentencia del TS de 2/12/2014 añadió:
»El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio, en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 [RJ 1993\ 9136 ] y 28 de octubre de 1998)».
También agregó la referida sentencia seguidamente: "Pero, como apunta la doctrina, para que pueda apreciarse una infracción de este deber de declaración del riesgo porque el descrito es diverso del real, es necesario que la discordancia sea relevante, porque las circunstancias en las que se basó la valoración del riesgo hubieran influido en las condiciones en que se contrató el seguro y en la decisión del asegurador de aceptar el contrato.
Como señaló el TS en reiteradas resoluciones y, en concreto, en la sentencia a la que venimos refiriéndonos»A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte.
En la sentencia del TS de 15/11/2007, recurso 5498/2000, se concretó que la configuración doctrinal del deber de declarar el riesgo, como deber no meramente de carácter formal y abstracto, -que obligue a declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo-, sino concreto, -limitado a las conocidas sobre las que haya sido preguntado en el cuestionario que le somete el asegurador-, implica que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador.
En la sentencia del TS de 31/5/2004, recurso 2109/1998 se señaló:
"de conformidad con las Sentencias de 25 de noviembre de 1.993 y 27 de octubre de 1.998, entre otras, que "en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. (....) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento".
Señala la sentencia del TS de 4/12/2014, recurso 2269/2013:
La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.
»Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (arts. 1260 y 1261 CC), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora (SSTS 12 de agosto de 1993; 24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999)»
La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado.
Por lo que se refiere al dolo, señaló la sentencia del TS de 5/5/2009 respecto del dolo contractual que es doctrina jurisprudencial "que el dolo abarca no sólo la maquinación directa, sino también "la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada" (SS. 26-10-1.981 EDJ 1981/1697, 15-7-1.987 EDJ 1987/5752 y 15-6-1.995 EDJ 1995/3612). La sentencia añade más adelante que "siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual (SS., entre otras, 29 de marzo EDJ 1994/2867 y 5 de octubre de 1.994 EDJ 1994/7985; 15 de junio de 1.995 EDJ 1995/3612; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 EDJ 1996/6989; 23 de julio de 1.998 EDJ 1998/14297; 19 de julio EDJ 2006/105545 y 11 de diciembre de 2.006 EDJ 2006/331124; 11 de julio de 2.007 EDJ 2007/104517; 26 de marzo de 2.009), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar (SS. 11 de mayo de 1.993 EDJ 1993/4418; 11 de junio de 2.003 EDJ 2003/29668; 19 de julio EDJ 2006/105545 y 11 de diciembre de 2.006 EDJ 2006/331124; 3 EDJ 2007/104521 y 11 de julio de 2.007 EDJ 2007/104517; 26 de marzo de 2.009 EDJ 2009/38171). Por otra parte, no se requiere un especial ánimo de perjudicar con el negocio, sino que basta que la conducta activa, o negativa, obedezca al propósito de inducir a la contraparte a realizar la declaración viciada,
Por su parte la sentencia del TS de 20/4/2009, señaló que "no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones (SSTS 27 de octubre de 1998 EDJ 1998/25094; 25 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10684; 31 de mayo de 2004 EDJ 2004/51819; 17 de octubre de 2007 EDJ 2007/184382, entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo" (STS 15 de noviembre de 2007 EDJ 2007/206018, y las que cita)."
Pese a lo referido no podemos ignorar la doctrina jurisprudencial consagrada en diversas sentencias del TS, de las que es claro ejemplo y la más reciente manifestación la sentencia de 2/12/2014, recurso 982/2013, según la que:
"Para que pueda operar esta previsión legal, en atención a su ubicación sistemática, es necesario que concurran dos requisitos: i) que el siniestro se haya producido antes de que el asegurador haya hecho la declaración de denuncia del contrato en la forma prevista en el párrafo segundo del art. 10 LCS; y ii) la actitud de dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro al tiempo de realizar la declaración de salud, que según la jurisprudencia se corresponde con «una reticencia en la omisión de hechos, incluyentes y determinantes para la conclusión del contrato» (Sentencias 1200/2007, de 15 de noviembre, y 1190/2008, de 4 de diciembre de 2008).
Añade más adelante esta sentencia
"Si en el caso en que el asegurador llega a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma del contrato, y no opta por su resolución en el plazo legal, se entiende que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, caso de producirse el siniestro, no puede liberarse de la obligación de pago de la indemnización alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro al realizar la declaración de salud, con mayor motivo en el caso en que el asegurador es consciente de esta inexactitud al recabar la declaración de salud y, por lo tanto, antes de la celebración del contrato.
Esta conclusión se enmarca en las consideraciones más generales que, sobre la conducta del asegurador, hacíamos en la Sentencia 479/2008, de 3 de junio: «(e)sta Sala declara, en general, la relevancia de la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato cuando sea reveladora de que determinadas omisiones del asegurado son en realidad irrelevantes. El deber de buena fe que informa el art. 10 LCS -cuando impone al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes- tiene como contrapartida que el asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes (STS 21 de febrero de 2003, rec. 1868/97). Especialmente, la jurisprudencia tiene en cuenta en los seguros de crédito, con el fin de valorar la trascendencia de las inexactitudes que puedan haberse cometido en la declaración, las posibilidades de la aseguradora de completar su información acerca de los clientes declarados y, en general, la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato en relación con el estudio y clasificación de determinados clientes (STS 29 de marzo de 2006, rec. 3066/1999), con mayor razón cuando la declaración del tomador del seguro se proyecta sobre actos económicos futuros imposibles de precisar de antemano con toda exactitud»."
CUARTO.- Coincidimos con el Juez a quo que el apelante al formalizar el primer contrato en 2010 tenía muy presente la inmediata presentación de su concurso de acreedores, de cuyas eventuales demandas derivadas pretendía cubrirse con el seguro, pero también se acepta la manifestación de la parte apelante en el sentido de que el concurso no siempre origina calificación de culpable ni necesariamente se deriva de ello reclamación contra los administradores, no habiéndose incluido pregunta alguna respecto de esa eventualidad en el cuestionario, y ello aun aceptando que la situación de insolvencia y las irregularidades de la empresa, puestas de manifiesto por el informe de la Administración Concursal, no podían ser ignoradas por los administradores en razón a sus deberes como tales, y que las mismas originaban una notable probabilidad de demandas contra los administradores. De ello cabe derivar las reticencias a la hora de formalizar el cuestionario y la apreciación de un comportamiento doloso, que no desaparece durante el tiempo en que ocultó a la aseguradora la verdadera marcha del concurso.
Pese a lo anterior, consideramos que a partir del momento que la situación de concurso fue comunicada a la aseguradora, el 13/9/2010, la misma pudo, de haber estimado su ocultación una circunstancia importante en orden a la valoración del riesgo, adoptar alguna de las actuaciones previstas en el art. 10 de la LCS, o solicitar mayor información a la asegurado u obtenerla por sus propios medios. Como nada de ello hizo, se impone concluir que no estimó trascendente tal ocultación, omisión o reticencia, y esa conclusión se refuerza a la vista de que con conocimiento de la existencia del concurso, que le fue comunicado el 13/9/2010, y a pesar de que el nuevo cuestionario, cumplimentado el 5/5/2011, reitera su existencia, (si bien es cierto que añadiendo una calificación de viabilidad no real y cuya posibilidad chocaba directamente con el contenido del escrito de calificación provisional de la Administración Concursal, no comunicado a la aseguradora, de lo que se deriva la voluntad de la asegurado de seguir disimulando la realidad y la conciencia de unas más probables reclamaciones contra sus administradores) también hay que destacar que, pese a los requerimientos de información efectuada por la aseguradora respecto del estado concreto del concurso 31/5/2011, requerimiento efectuado en los términos que estimó precisó y suficiente, contestado el 24/6/2011, nada le impidió o aconsejo no renovar la póliza a principios de julio de 2011. Se impone concluir que el concurso no se considero por la aseguradora como un hecho susceptible de agravar el riesgo.
Cabría sostener que las respuestas del asegurado ocultaron la verdadera situación de riesgo derivada del concurso y que incurrió en omitir las circunstancias derivadas de la calificación provisional, pero también es cierto que no dejó de contestar a las preguntas realizadas ni de proporcionar la información especifica que se le solicitó, y la aseguradora ni solicitó mas información ni parece hiciese otras averiguaciones, ni referencia o pregunta dirigió respecto de la posibilidad de existencia de los preceptivos informes de la administración concursal, cuya importancia y posible existencia no podía ignorar la aseguradora ni confundir con la auditoria respecto de la que sí pregunto.
Ahora bien, lo cierto es que, cuando menos, a partir del 16/12/2011, fecha en la que se comunico el informe definitivo a la aseguradora y la posibilidad de la concurrencia de alguna circunstancias que derive reclamaciones en contra de los administradores y de que esta solicitase la información que estimó precisa, lo que hizo el 20/12/2011, no cabe duda que tuvo una visión de la realidad del riesgo y pudo valorar la entidad de las reticencias u ocultaciones, y sin embargo ninguna de las posibles conductas del art. 10 de la LCS adoptó, limitándose a dejar correr el tiempo hasta que, a raíz de la comunicación del siniestro el 21/3/2012, procedió a rechazarlo el 31/5/2012, de lo que este Tribunal deriva que dado el caso que el asegurador llegó a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma del contrato en el 13/9/2010, respecto del primer contrato, al tiempo de formalizar el segundo, en julio de 2011, y, al menos y sin lugar de dudas, en diciembre de 2011, y no optó por la resolución en el plazo legal, se impone entender que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, una vez producido el siniestro, no puede liberarse de la obligación de pago de la indemnización alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro.
Es evidente que el deber de buena fe que preside el contrato de seguro incumbe al tomador, pero también al asegurador, y lo es más aun que la determinación de las circunstancias del riesgo, cuya importancia es manifiesta en el seguro de daños, como es el de autos, depende fundamentalmente de la diligencia desplegada en su precisión por la aseguradora, que por su actividad es la que está en mejor condición para determinar aquellas que influyen de una forma mas efectiva en su fijación y valoración, conocimiento que le obliga a la adopción de alguna de las soluciones legalmente establecidas o a pechar con la obligación asumida en el contrato, no compadeciéndose con la buena fe que nada haga y espere para rechazar el siniestro una vez producido infringiendo el deber de diligencia que afecta a todo ordenado comerciante.

QUINTO.- No procede hacer imposición de los intereses del art. 20 de la LCS, dado que si bien, como señaló la sentencia del TS de 12/3/2012, recurso 1203/2008, "El artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es una norma general que obliga a toda clase de seguros, incluyendo por ende el de responsabilidad civil en todas sus modalidades, y se trata de un precepto que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora (interés especial de demora según STC 5/93, de 14 de enero) y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así el plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses cuya regulación tiene por finalidad combatir la mora del asegurador en el pago de la indemnización.", lo cierto es que la aplicación como causa justificada de la regla octava del artículo 20 LCS supone que cabe apreciar una auténtica necesidad de acudir al litigio cuando la situación de incertidumbre o duda racional a dilucidar a través de él afecte a la existencia misma del siniestro o su cobertura, sin que tenga tal consideración la discrepancia en torno a la culpa o respecto de la cuantía indemnizatoria, sobre todo cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación (SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002, 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 702/2007), y ello dado que el siniestro y su cobertura se presenta como susceptible de distintos criterios ninguno de los cuales aparece falto de sostén. 

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