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viernes, 11 de marzo de 2016

Demanda de nulidad de cláusula suelo. Allanamiento de la entidad financiera demandada antes de contestar a la demanda. La AP revoca la sentencia de instancia y condena en costas a la demandada. Puede presumirse -presumptio hominis del art 386 CC- que antes de formular la reclamación judicial el cliente necesariamente hubo de exigir el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la entidad demandada, siquiera en forma verbal, lo que determina la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 8 de enero de 2016 (D. Alfonso María Martínez Areso).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una "cláusula suelo" en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.
La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.
Contra la misma se alza la actora invocando la doctrina emanada de las sentencia de 1 y 18 de octubre de 2015 fundadas en la existencia de una presunptio hominis de existir un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC.
La demandada se opone a la imposición de las costas por no acreditarse la existencia de un requerimiento extrajudicial.
SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015. Así, la primera de ellas viene a mantener: "En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: "
TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia (art. 326 LEC). Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.
Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.



En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial".
En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.
A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013. Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.
Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.
Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.
Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- (art 386 del Cc) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.
Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC, pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable".
En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 25 de abril de 2007, la demanda fue presentada el 13 de julio de 2015 y el escrito de allanamiento en fecha 18 de septiembre del mismo año.
La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que en el presente caso deba presumirse la existencia de reclamaciones verbales ante personal de la entidad.
En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y "no constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento o reclamación extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la demanda". Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales; no afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida.
En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni esta era una prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado -la propia existencia de reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada.
En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.


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