Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 8 de
enero de 2016 (D. Alfonso María Martínez Areso).
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PRIMERO. - Objeto del recurso
Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de
una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía
una "cláusula suelo" en un contrato de préstamo con garantía
hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.
La resolución recurrida estimó la
demanda sin imposición de las costas a la demandada.
Contra la misma se alza la actora
invocando la doctrina emanada de las sentencia de 1 y 18 de octubre de 2015
fundadas en la existencia de una presunptio hominis de existir un requerimiento
extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395
de la LEC.
La demandada se opone a la
imposición de las costas por no acreditarse la existencia de un requerimiento
extrajudicial.
SEGUNDO.- Imposición de las costas
de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las
sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015. Así, la primera de ellas viene a
mantener: "En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta
Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la
demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: "
TERCERO.- La reclamación que hace el
cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por
la demandada, lo que le da fehaciencia (art. 326 LEC). Además consta el sello
de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa
S.T.S. 9- 5-2013.
Y no es sino en 2015, cuando se ve
demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.
En eso consiste la mala fe procesal.
En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en
fase o momento prejudicial".
En el presente caso, se admite por
la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega
que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.
A este respecto ha de tenerse en
cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que
concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013. Por tanto, ciertamente no
puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión
distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las
condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de
realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la
demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en
los préstamos a interés variable pactados.
Sobre esta base, lo cierto es que es
una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a
condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la
contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra
parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que
reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.
Entiende la Sala que su supresión
voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía
una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la
indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición
general.
Cuestión distinta es que dado que se
ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio
hominis- (art 386 del Cc) que antes de formular tal reclamación judicial
necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se
estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.
Esta presunción en un contexto de
normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera
considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por
el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se
constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad.
Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la
actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería
suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC, pues otra conducta,
previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable".
En el presente caso, la actora
suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha
25 de abril de 2007, la demanda fue presentada el 13 de julio de 2015 y el
escrito de allanamiento en fecha 18 de septiembre del mismo año.
La doctrina contenida en esta
resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que
en el presente caso deba presumirse la existencia de reclamaciones verbales
ante personal de la entidad.
En este sentido, la demandada en su
escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las
costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y "no constar
documentado en autos ningún tipo de requerimiento o reclamación extrajudicial a
la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la
demanda". Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión
distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales; no
afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al
respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la
entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la
supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida.
En consecuencia, la presunción
referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni esta era una
prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado -la propia existencia de
reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada.
En consecuencia, el recurso ha de
ser estimado en este extremo.
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