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sábado, 12 de marzo de 2016

Demanda de nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, y las órdenes de compra de valores suscritas entre la parte actora y una entidad financiera por error en el consentimiento, puesto que la demandada no les informó de las características y riesgos, del producto adquirido. Legitimación pasiva de la entidad demandada aunque se tratara de una mera intermediaria. El banco no opera como un simple intermediario sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 9 de octubre de 2015 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - La sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva, y caducidad de la acción ejercitada, declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, y las órdenes de compra de valores suscritas entre la parte actora y la entidad demandada, al apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado en su día por los demandantes, puesto que dicha demandada no les informó de las características y riesgos, del producto adquirido. Condena a la demandada a reintegrar a los demandantes el importe de la cantidad invertida, con el interés devengado desde la fecha de la contratación, con la obligación de los actores de reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos con el interés correspondiente.
Frente a dicha resolución se alza la entidad bancaria demandada, solicitando la revocación de la sentencia, reiterando las excepciones, y la oposición en cuanto al fondo, hechas valer en la instancia.
SEGUNDO. - En el primer motivo de recurso se denuncia por la Entidad Bancaria demandada, su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación.
Alega que la condena pecuniaria a una recíproca restitución del capital, y los intereses percibidos no puede cohonestarse con la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de valores y del contrato de depósito y administración de valores. Con ocasión de estos contratos Caja Laboral no recibió el capital invertido ni pagó los intereses que se dice habrían de serle devueltos. Con ocasión de la orden de compra Caja Laboral, recibió exclusivamente una comisión por la intermediación en la operación de la adquisición de las AFS en el mercado secundario, no percibiendo nada del matrimonio inversor, pues simplemente era una de las muchas entidades colocadoras de la emisión conforme al folleto aprobado por la CNMV. Con ocasión del contrato de depósito y administración de valores únicamente ha percibido los gastos de custodia, contraprestación debida por la prestación de los servicios auxiliares definidos, custodia y remisión de extractos por el cobro de los intereses derivados de estos productos.



Añade que este último contrato no guarda relación alguna con lo que aquí ha sido objeto de litigio, sin que se haya alegado la concurrencia de vicio alguno en la prestación de su consentimiento, por lo que en todo caso deberá revocarse la declaración de nulidad de dicho contrato.
Sobre la alegación de su condición de mera intermediaria, reproducimos a continuación los razonamientos que se recogen en la ST. AP. de Alava de 30 de Julio de 2015, en la que la recurrente actuó en igual condición, que en el supuesto aquí enjuiciado.
Dice la referida sentencia:
"En relación a esta misma cuestión en la sentencia de 29 de enero de 2.015 con cita en la de 12 de marzo de 2.014 decíamos: " El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituído por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C. Com. que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C. Com. añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.
En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley. Además, debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluída desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.
En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos, y repetimos ahora que "tal falta de legitimación pasiva que entendemos que la misma no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.
Descendiendo a nuestro caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com, y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores.".
Así mismo la sentencia de esta misma Sala de 2/10/2015 (AOR 281/15), rechazó la falta de legitimación de la recurrente en los siguientes términos.
"Reitera en primer lugar la recurrente, Caja Laboral Popular, la falta de legitimación pasiva de la entidad habida cuenta que quien emitió los activos financieros y quien percibió el dinero fue Eroski, limitándose la demandada a una mera función de intermediación entre comprador y vendedor.
Para resolver esta cuestión debemos tener presente, primero, que la legitimación pasiva no viene en el caso determinada por quien es el emisor y quien el perceptor del dinero invertido (que indudablemente no fue CLP) sino en determinar si por la entidad bancaria demandada se facilitó a las demandantes una información completa y cumplida de todos los riesgos que asumían adquiriendo estos activos; en segundo lugar que CLP y Eroski pertenecen al mismo grupo empresarial, Cooperativa Mondragón, por lo que no cabe hablar de "ajeneidad" de la CLP en el supuesto enjuiciado, como ocurre con la Sentencia del TS de 12 de enero de 2015 en que los activos financieros habían sido emitidos por una sociedad dependiente del Banco de Santander."
Por lo que se refiere al contrato de depósito y administración de valores, su suscripción no puede contemplarse, de forma independiente de toda la opresión de asesoramiento que la recurrente realizó formando parte de una operación más amplia en la que se adquirieron un conjunto de obligaciones plurales, derivando su legitimación pasiva de su intervención en tal operación compleja, prestando su consentimiento los demandantes al conjunto de la operación y no de forma aislada, por lo que de adolecer de vicio el consentimiento prestado, la nulidad afecta a todo el conjunto de la operación.
La misma sentencia de la AP de Álava dice al respecto:
"El actor abrió una cuenta de depósito y administración de valores el mismo día que emitió la orden de suscripción de las participaciones, la entidad bancaria exige la apertura de una cuenta para abonar en la misma los intereses derivados de las subordinadas de Eroski, como una forma de gestión del banco. Esta no es una simple operación de comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión, es una operación más amplia en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 19 de julio de 2.006 y que ha mantenido vinculadas a las partes, obligando al cliente a mantener la cuenta de depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que el cliente decide abandonar la entidad. Resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 63 LMV de 28 de julio de 1.988 que viene a decir prácticamente lo mismo que la reformada de 2.007, que define los servicios de inversión, entre los que están la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes y la gestión de la carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Y los servicios auxiliares, como la custodia y administración por cuenta de clientes de los productos adquiridos. De todo ello concluimos que Caja Laboral no es una mera intermediaria, al igual que decíamos en las resoluciones citadas de esta misma Sala, tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones, lo que significa que tiene legitimación pasiva y debe responder ante el cliente con el límite impuesto en la ley.2".

Procede por lo expuesto rechazar el motivo de recurso ahora analizado.

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