Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 9 de
octubre de 2015 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).
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PRIMERO. - La sentencia de instancia, tras
rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva, y caducidad de la
acción ejercitada, declara la nulidad de los contratos de depósito y
administración de valores, y las órdenes de compra de valores suscritas entre
la parte actora y la entidad demandada, al apreciar la existencia de error en
el consentimiento prestado en su día por los demandantes, puesto que dicha
demandada no les informó de las características y riesgos, del producto
adquirido. Condena a la demandada a reintegrar a los demandantes el importe de
la cantidad invertida, con el interés devengado desde la fecha de la contratación,
con la obligación de los actores de reintegrar a la demandada los títulos e
intereses percibidos con el interés correspondiente.
Frente a dicha resolución se alza la
entidad bancaria demandada, solicitando la revocación de la sentencia,
reiterando las excepciones, y la oposición en cuanto al fondo, hechas valer en
la instancia.
SEGUNDO. - En el primer motivo de recurso se
denuncia por la Entidad Bancaria demandada, su falta de legitimación pasiva ad
causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera
intermediaria en la operación.
Alega que la condena pecuniaria a
una recíproca restitución del capital, y los intereses percibidos no puede
cohonestarse con la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de
valores y del contrato de depósito y administración de valores. Con ocasión de
estos contratos Caja Laboral no recibió el capital invertido ni pagó los
intereses que se dice habrían de serle devueltos. Con ocasión de la orden de
compra Caja Laboral, recibió exclusivamente una comisión por la intermediación
en la operación de la adquisición de las AFS en el mercado secundario, no
percibiendo nada del matrimonio inversor, pues simplemente era una de las
muchas entidades colocadoras de la emisión conforme al folleto aprobado por la
CNMV. Con ocasión del contrato de depósito y administración de valores
únicamente ha percibido los gastos de custodia, contraprestación debida por la
prestación de los servicios auxiliares definidos, custodia y remisión de
extractos por el cobro de los intereses derivados de estos productos.
Añade que este último contrato no
guarda relación alguna con lo que aquí ha sido objeto de litigio, sin que se
haya alegado la concurrencia de vicio alguno en la prestación de su
consentimiento, por lo que en todo caso deberá revocarse la declaración de
nulidad de dicho contrato.
Sobre la alegación de su condición
de mera intermediaria, reproducimos a continuación los razonamientos que se
recogen en la ST. AP. de Alava de 30 de Julio de 2015, en la que la recurrente
actuó en igual condición, que en el supuesto aquí enjuiciado.
Dice la referida sentencia:
"En relación a esta misma
cuestión en la
sentencia de 29 de enero de 2.015 con cita en la de 12 de marzo de 2.014
decíamos: " El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de
carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una
persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre
valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituído por
dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de
la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá
observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el
artículo 255.2 C. Com. que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y
sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la
administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259
C. Com. añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de
conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste
exigir responsabilidad en caso contrario.
En casos como el que nos ocupa el
banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de
valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la
compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien
recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo
proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la
operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o
alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada
Ley. Además, debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto
las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables,
incluída desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo
grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en
el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el
banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente,
entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice
la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma,
el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión
que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las
participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de
lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y
debe responder hasta los límites impuestos por la ley.
En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014
decíamos, y repetimos ahora que "tal falta de legitimación pasiva que
entendemos que la misma no resulta apreciable pues en toda actividad de
intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por
la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el
propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta
el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al
definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones
jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo
que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de
dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo
otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos
precisos que exija la normativa aplicable.
Descendiendo a nuestro caso resulta
que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba
como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil
regulado en los art.
244 y ss C.Com, y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta
de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre,
estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo
hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste.
En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes
en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron
con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski
con los actores.".
Así mismo la sentencia de esta misma
Sala de 2/10/2015 (AOR 281/15), rechazó la falta de legitimación de la
recurrente en los siguientes términos.
"Reitera en primer lugar la
recurrente, Caja Laboral Popular, la falta de legitimación pasiva de la entidad
habida cuenta que quien emitió los activos financieros y quien percibió el
dinero fue Eroski, limitándose la demandada a una mera función de
intermediación entre comprador y vendedor.
Para resolver esta cuestión debemos
tener presente, primero, que la legitimación pasiva no viene en el caso
determinada por quien es el emisor y quien el perceptor del dinero invertido
(que indudablemente no fue CLP) sino en determinar si por la entidad bancaria
demandada se facilitó a las demandantes una información completa y cumplida de
todos los riesgos que asumían adquiriendo estos activos; en segundo lugar que
CLP y Eroski pertenecen al mismo grupo empresarial, Cooperativa Mondragón, por
lo que no cabe hablar de "ajeneidad" de la CLP en el supuesto
enjuiciado, como ocurre con la Sentencia del TS de 12 de enero de 2015 en que los
activos financieros habían sido emitidos por una sociedad dependiente del Banco
de Santander."
Por lo que se refiere al contrato de
depósito y administración de valores, su suscripción no puede contemplarse, de
forma independiente de toda la opresión de asesoramiento que la recurrente
realizó formando parte de una operación más amplia en la que se adquirieron un
conjunto de obligaciones plurales, derivando su legitimación pasiva de su
intervención en tal operación compleja, prestando su consentimiento los
demandantes al conjunto de la operación y no de forma aislada, por lo que de adolecer
de vicio el consentimiento prestado, la nulidad afecta a todo el conjunto de la
operación.
La misma sentencia de la AP de Álava
dice al respecto:
"El actor abrió una cuenta de
depósito y administración de valores el mismo día que emitió la orden de
suscripción de las participaciones, la entidad bancaria exige la apertura de
una cuenta para abonar en la misma los intereses derivados de las subordinadas
de Eroski, como una forma de gestión del banco. Esta no es una simple operación
de comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión, es una
operación más amplia en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la
entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por
otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el
cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de
obligaciones plurales, depósito y administración a cambio de precio. Es decir,
una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y
administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el
19 de julio de 2.006 y que ha mantenido vinculadas a las partes, obligando al
cliente a mantener la cuenta de depósito y administración, o el abono de los
gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que el cliente decide
abandonar la entidad. Resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 63 LMV
de 28 de julio de 1.988 que viene a decir prácticamente lo mismo que la
reformada de 2.007, que define los servicios de inversión, entre los que están
la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes y la gestión de la carteras
de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Y los
servicios auxiliares, como la custodia y administración por cuenta de clientes
de los productos adquiridos. De todo ello concluimos que Caja Laboral no es una mera intermediaria, al igual que
decíamos en las resoluciones citadas de esta misma Sala, tiene un papel
relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y
gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus
explicaciones, lo que significa que tiene legitimación pasiva y debe responder
ante el cliente con el límite impuesto en la ley.2".
Procede por lo expuesto rechazar el
motivo de recurso ahora analizado.
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