Delito de abuso sexual. Requisitos. En supuestos de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, las acciones así consideradas deben ser tenidas como lesivas para la libertad o indemnidad sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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QUINTO.- El quinto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 181.1 CP, delito de abuso sexual.

1. Se cuestiona, en primer lugar, la ausencia de material probatorio que permita concluir que, en la presente causa, se reúnen los requisitos previstos para la aplicación del delito de abuso sexual en la persona del Sr. Teodosio Conrado. La no existencia de los requisitos previstos para la aplicación del referido delito de abusos sexuales y la ausencia de valor probatorio de las testificales de las víctimas requiere que se admita el presente motivo de casación, anulando la Sentencia, y dictando una nueva de carácter absolutorio. Los delitos de abuso sexual tienen según la sentencia como víctimas a Valentina Zaida y Jacinta Tarsila.

Con respecto a Valentina Zaida se ha hecho valer como única prueba directa de cargo, el testimonio de la víctima, a la sazón de otros datos periféricos procedentes de los mensajes enviados presuntamente por el procesado a Valentina Zaida, que deberían ser apartados de procedimiento y ser considerados nulos. En esos mensajes no se indica nada acerca de que hubiera sufrido la denunciante algún tipo de ilícito penal en manos del procesado. El testimonio de la víctima no está exento de incredibilidad subjetiva, producto del resentimiento derivado de los que el procesado pudo hacer presuntamente al resto de chicas en palabras de los agentes de Mossos dŽEsquadra que se entrevistaron con ella. (....). Estima que no debió recogerse como probado que el acusado realizase tocamientos en el pecho por encima de la ropa (...). No hay que olvidar que Valentina Zaida acompañó voluntariamente al procesado al domicilio y accedió a estar en una habitación a solas con el Sr. Teodosio Conrado, no fue en ningún momento una acción sorpresiva. El Sr. Teodosio Conrado desistió claramente de su acción en el primer momento....Con respecto a los abusos sexuales a Jacinta Tarsila los hechos se hallan en el folio 13 de la Sentencia. También discrepa de que los hechos hubieran acontecido de la manera relatada. Hace referencia a la insuficiencia de prueba, a la incredibilidad subjetiva de la declaración de la víctima. Y vuelve a insistir en que no debió otorgarse responsabilidad civil al no haber solicitado ser indemnizada.

2. Como ha repetido esta Sala, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del artículo 849-1 de la LECriminal ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. Al no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador (Cfr. SSTS 480/2014, de 11 de junio y 807/2011, de 19 de julio, entre otras).

No vamos a entrar por lo tanto a examinar de nuevo la suficiencia de la prueba para condenar por tal delito que ya ha sido objeto de atención en el segundo de los motivos.

Partiendo de esta base, no cabe duda de que lo que describen los hechos probados con respecto tanto a Valentina Zaida como a Jacinta Tarsila son constitutivos de sendos delitos de abuso sexual previsto en el artículo 181.1 del Código penal y así se explica con todo detalle en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia.

Con respecto a Valentina Zaida se dice en el mencionado fundamento que "ha quedado acreditado que el acusado, con ánimo lúbrico, y aprovechando que Valentina Zaida había accedido a citarse con Nieves Soledad habiendo acudido a la cita, el procesado la convenció para que acudiera a su casa, donde sólo al principio de su estancia allí, le tocó el pecho por encima de la ropa. La víctima contaba con 17 años de edad en la fecha de los hechos. Se encuentran acreditados actos, tocamientos en el pecho por el exterior de la ropa realizados por el procesado a la víctima en su domicilio". En los hechos probados (fol 10 de la sentencia), se concreta que Valentina Zaida le dijo al acusado al llegar al domicilio que había quedado con Nieves Soledad y que se quería ir.

Con respecto a Jacinta Tarsila se dice que " Jacinta Tarsila que en ese momento contaba con 14 años de edad, fue a la cita con el procesado y accedió a acudir al domicilio de éste, donde, tras entrar, cerró la puerta con llave, le indicó que se sentara en la cama, se colocó a su lado y comenzó a tocarle las piernas, tratando de abrazarla y de besarla, cesando el procesado tras escuchar un ruido en la entrada de la vivienda, al parecer por entrar otra persona en la misma. Existe un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.1 del CP, ya consumado con la actuación, los tocamientos, realizada por el procesado hasta que cesó en la misma por la circunstancia mencionada.". En los hechos probados (fol. 13 de la sentencia), se especifica que "sin su consentimiento empezó a tocarle las piernas (....)". Desde los hechos declarados probados, la connotación sexual es expresa y sin resquicio al equívoco.

La jurisprudencia, entiende la figura delictiva del abuso sexual integrada por tres requisitos (Cfr. SSTS 231/2015, de 22 de abril y 55/2012, de 7 de febrero, entre otras):

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Pues bien, todos ellos, concurren en los caso de autos; y así en supuestos de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, la STS 702/2013, de 1 de octubre, indica, que las acciones así consideradas deben ser tenidas como lesivas para la libertad o indemnidad sexual. En nuestro caso, esta afectación, a la libertad e indemnidad sexual de las menores, realmente existió.

En ambos casos que son objeto de nuestra atención, se han llevado a cabo actos atentatorios contra la indemnidad sexual de las menores (descritos detalladamente en los hechos probados), llevados a cabo sin su consentimiento, lo que constituye dos delitos de abuso sexual previstos en el artículo 181.1 del Código penal, como correctamente califica la sentencia recurrida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.