Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de
2016 (D. ANTONIO DEL MORAL
GARCIA).
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SEGUNDO.- El segundo motivo formulado por
infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim denuncia la indebida
aplicación del art. 439 por razones íntimamente conectadas con lo apuntado.
El delito del art. 439, decíamos, no
es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación
administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que
imponga de forma precisa el deber de abstención. El núcleo del precepto está en
el verbo aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente si el
funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa
en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la
voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales. Por eso
puede existir infracción del deber de abstención, incluso palmaria, sin que
exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento;
y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría
discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en
algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese
aprovechamiento del cargo.
Ese es el caso ahora examinado: no
puede dudarse -y el jurado no dudó- de que el acusado Nicolas se aprovechó
de su puesto dentro de la función pública para servir a los intereses de la
empresa constituida y con la que mantuvieron una relación directísima, tanto su
mujer como su hija. A través de ellas, él mismo tenía patentes intereses en esa
empresa, intereses embozados tras sus familiares -según plástica expresión que
tomamos prestada del informe oral, sintético pero preciso, de la representante
del Ministerio Público-. En la apariencia externa era ajeno a la sociedad; en
la realidad material, no. Con eso están cubiertas las exigencias típicas del
art. 439 CP, incluso aunque pudiese sostenerse que formalmente no estaba
incurso en ninguna de las causas de abstención del art. 28 de la Ley de
Procedimiento Administrativo Común. El debate sobre el alcance de cada una de
esas causas y su carácter de numerus clausus o apertus es
infecundo a los efectos del art. 439 CP, como viene a razonar el Tribunal
Superior de Justicia al desestimar el recurso de apelación interpuesto.
El tipo penal, además, contempla
también expresamente el interés camuflado a través de una persona interpuesta.
Se señaló en otro orden de cosas, y
se reiteró en la vista oral, que los hechos probados no hablan de informe,
que es la expresión que utilizó hasta 2003 el art. 439 CP, en fórmula poco
atinada que sería sustituida en la reforma de tal año por la más amplia intervenir.
Tampoco este argumento tiene virtualidad para prosperar. Elaborar memorias
justificativas en las que se propone la contratación de una empresa es informar.
También la acción de visar encaja en el concepto material de informar
(poner el visto bueno a un certificado o documento equivale a informar
favorablemente).
Procede desestimar el motivo.
TERCERO.- El art. 849.1º LECrim sirve también
de referente al tercero de los motivos afectantes esta vez en exclusiva a
Micaela y Purificacion, esposa e hija respectivamente del otro recurrente.
Siendo el delito del art. 439 un delito especial, solo podría ser autor el
funcionario público. Las citadas no lo son.
La premisa es correcta. La conclusión
también. Pero falta un matiz: solo puede ser autor en sentido estricto el
funcionario público; pero el no funcionario - extraneus- no pudiendo ser
autor, puede ser cooperador -necesario o no- o inductor, según tesis ya bien
consolidada en la jurisprudencia lo que disculpa de recrearse en su
justificación. En esos supuestos lo que procederá en su caso es una degradación
de la penalidad como autoriza el art. 65.3 CP y como ha hecho efectivamente la
sentencia.
La STS 199/2012, de 15 de marzo lo
admite expresamente para el delito del art. 439 CP. Es verdad que excluye la
responsabilidad del extraneus, pero por otras razones: su intervención
se concretaba en una omisión que no era, en el contexto en que se produjo,
equivalente a la acción en el sentido del art. 11 CP. Pero aquí, desde esa
perspectiva, las cosas se presentan en unos términos radicalmente diferentes:
la actuación concertada, tal como reflejan los hechos que el Jurado tuvo por
probados, sitúa la conducta en un territorio de colaboración activa que puede
ser con justicia catalogada como cooperación necesaria.
El motivo decae también.
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