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sábado, 30 de julio de 2016

Delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos del art. 439 CP. El núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- El segundo motivo formulado por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim denuncia la indebida aplicación del art. 439 por razones íntimamente conectadas con lo apuntado.
El delito del art. 439, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención. El núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales. Por eso puede existir infracción del deber de abstención, incluso palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo.
Ese es el caso ahora examinado: no puede dudarse -y el jurado no dudó- de que el acusado Nicolas se aprovechó de su puesto dentro de la función pública para servir a los intereses de la empresa constituida y con la que mantuvieron una relación directísima, tanto su mujer como su hija. A través de ellas, él mismo tenía patentes intereses en esa empresa, intereses embozados tras sus familiares -según plástica expresión que tomamos prestada del informe oral, sintético pero preciso, de la representante del Ministerio Público-. En la apariencia externa era ajeno a la sociedad; en la realidad material, no. Con eso están cubiertas las exigencias típicas del art. 439 CP, incluso aunque pudiese sostenerse que formalmente no estaba incurso en ninguna de las causas de abstención del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. El debate sobre el alcance de cada una de esas causas y su carácter de numerus clausus o apertus es infecundo a los efectos del art. 439 CP, como viene a razonar el Tribunal Superior de Justicia al desestimar el recurso de apelación interpuesto.



El tipo penal, además, contempla también expresamente el interés camuflado a través de una persona interpuesta.
Se señaló en otro orden de cosas, y se reiteró en la vista oral, que los hechos probados no hablan de informe, que es la expresión que utilizó hasta 2003 el art. 439 CP, en fórmula poco atinada que sería sustituida en la reforma de tal año por la más amplia intervenir. Tampoco este argumento tiene virtualidad para prosperar. Elaborar memorias justificativas en las que se propone la contratación de una empresa es informar. También la acción de visar encaja en el concepto material de informar (poner el visto bueno a un certificado o documento equivale a informar favorablemente).
Procede desestimar el motivo.
TERCERO.- El art. 849.1º LECrim sirve también de referente al tercero de los motivos afectantes esta vez en exclusiva a Micaela y Purificacion, esposa e hija respectivamente del otro recurrente. Siendo el delito del art. 439 un delito especial, solo podría ser autor el funcionario público. Las citadas no lo son.
La premisa es correcta. La conclusión también. Pero falta un matiz: solo puede ser autor en sentido estricto el funcionario público; pero el no funcionario - extraneus- no pudiendo ser autor, puede ser cooperador -necesario o no- o inductor, según tesis ya bien consolidada en la jurisprudencia lo que disculpa de recrearse en su justificación. En esos supuestos lo que procederá en su caso es una degradación de la penalidad como autoriza el art. 65.3 CP y como ha hecho efectivamente la sentencia.
La STS 199/2012, de 15 de marzo lo admite expresamente para el delito del art. 439 CP. Es verdad que excluye la responsabilidad del extraneus, pero por otras razones: su intervención se concretaba en una omisión que no era, en el contexto en que se produjo, equivalente a la acción en el sentido del art. 11 CP. Pero aquí, desde esa perspectiva, las cosas se presentan en unos términos radicalmente diferentes: la actuación concertada, tal como reflejan los hechos que el Jurado tuvo por probados, sitúa la conducta en un territorio de colaboración activa que puede ser con justicia catalogada como cooperación necesaria.

El motivo decae también.

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