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sábado, 30 de julio de 2016

Delitos de exhibición de material pornográfico a menores y de abusos sexuales. Concurso de normas. Se trata de dos tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos contra la indemnidad sexual entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Dª. Ana María Ferrer García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia el 24 de noviembre de 2015 por la que condenó a como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, de tres delitos continuados de abuso sexual continuado, con abuso de trastorno uno y dos con abuso de prevalimiento y de un delito de exhibicionismo y provocación sexual, de los que fue acusado por el Ministerio Fiscal.
En síntesis la Sala sentenciadora declaró probado que el acusado, que había sido entrenador y estado durante bastante tiempo relacionado con el fútbol infantil, aprovechó esa circunstancia para atraer a distintos menores de edad a su domicilio, con la excusa de ver partidos, incluso en algunas ocasiones acompañados de sus padres.
Una vez ganada la confianza de los menores, aprovechaba los momentos en los que quedaba a solas con ellos para exhibirles de forma habitual películas pornográficas, incitándoles a que se masturbaran en su presencia, llegando a masturbarles él. También como parte del plan les entregaba chucherías o pequeñas cantidades de dinero para que guardaran silencio sobre lo ocurrido. Estos encuentros se desarrollaron durante más de tres años antes del 24 de octubre de 2013, y en concreto afectaron a cinco menores de edades comprendidas entre 11 y 17 años.
Ismael, nacido el NUM001 de 1996, quien padece un síndrome de Asperger y trastorno de déficit de atención que le limitan en la comprensión de muchas situaciones sociales, y la capacidad de comprender la naturaleza y alcance de algunos de sus actos, entre ellos los de tipo sexual. Es fácilmente sugestionable, manejable e influenciable, con un retraso madurativo cifrado entre tres-cuatro años respecto de su edad cronológica. El acusado Luis Francisco le obligó en numerosas ocasiones a masturbarse en su presencia y la de otras personas, e, igualmente, él masturbó al joven. Algunas veces, siempre encontrándose a solas, los dos se desplazaban al dormitorio del acusado, y desnudos o en ropa interior se restregaban, abrazaban y tocaban los genitales.
Víctor, nacido el NUM002 de 2001, a quien el procesado mostró películas pornográficas, incitándole y enseñándole a que se masturbara delante de él, y habiéndole masturbado personalmente el acusado en más de tres ocasiones.



Apolonio, nacido el NUM003 de 1998, que tiene reconocido un grado de discapacidad del 33% por inteligencia límite, con dificultad en su capacidad de adaptación al entorno que le rodea. Su discapacidad no es fácilmente apreciable. Este menor acudió durante los tres años anteriores a octubre de 2013 en incontables ocasiones al domicilio de Luis Francisco donde veían películas pornográficas, y el acusado le requería para que se masturbara, al igual que le exigía que le dejara masturbarle personalmente. En alguna ocasión Apolonio. se quedó a dormir en el domicilio del acusado, siendo habitual su presencia a solas en el dormitorio, en alguna ocasión desnudos o en ropa interior, abrazados y simulado distintos juegos.
Los hermanos Obdulio y Valentín, nacidos en fecha NUM004 de 1998 y NUM005 de 2001, respectivamente, acudían habitualmente al domicilio de Luis Francisco, al que también iba su padre para ver el fútbol. Cuando el acusado se encontraba a solas con los menores de manera habitual vieron películas pornográficas, masturbándose en presencia del acusado y de otros menores. Al mayor de los hermanos en diversas ocasiones le ha masturbado directamente el acusado.
Por el acusado Luis Francisco se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y que pasamos a analizar.
CUARTO.- El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar la indebida aplicación del artículo 185 CP en relación con el artículo 8.3 CP.
Entiende el recurrente que el delito de provocación sexual debe quedar absorbido por los distintos delitos de abusos sexuales por los que fue condenado, por tratarse de un supuesto de progresión delictiva en el que el delito de provocación sexual consistente en la exhibición de películas pornográficas, fue el medio utilizado para incitar a los menores a que realizaran los actos integrantes de los abusos sexuales. Reivindica, en consecuencia, la existencia de un concurso de normas.
El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 CE. En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.
El tipo que aplicó la Sala de instancia fue el previsto en el artículo 186 CP y no el del 185 que invoca el recurso. Aunque la fundamentación de la sentencia recurrida en este extremo resulta parca y no menciona el precepto aplicado, queda claro que así es en cuanto que lo nomina como delito de exhibicionismo y provocación sexual, y así se deduce de la descripción fáctica que se realiza en el relato de hechos probados y de la acusación que al respecto realizó el Fiscal por un delito continuado del artículo 186 en relación con el artículo 74 CP.
Se trata de dos tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos contra la indemnidad sexual entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.
Pudiera plantearse una progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la reproducción de películas pornográficas se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias. Sin embargo queda descartada cuando la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales (STS 961/2011 de 20 de septiembre).
El cauce casacional empleado impone respeto al relato de hechos probados de la sentencia de recurrida que sobre este extremo señala que el acusado "una vez ganada la confianza de los menores y aprovechando siempre momentos en los que quedaba a solas con ellos, exhibía de forma habitual a los menores que allí se encontraban películas pornográficas incitándoles a que se masturbaran en su presencia, habiendo enseñado a alguno, por su corta edad, dichas prácticas". A continuación concreta su actuación en relación a cada uno de los cinco menores afectados.
Si descendemos al análisis diferenciado de los hechos en cada uno de los casos, comprobamos que respecto a cuatro de los jóvenes la actuación del acusado no se agotó en la mera exhibición de material pornográfico, sino que ese comportamiento fue el prolegómeno de ulteriores tocamientos y prácticas masturbatorias. En relación a ellos el acusado ha sido condenado por cuatro delitos continuados de abuso sexual, en distintas modalidades, partiendo de la ausencia de un consentimiento libremente prestado en atención a la edad de los menores (el supuesto de Víctor por ser menor de 13 años), por abuso de trastorno mental (en el caso de Ismael) o por prevalimiento de superioridad (respecto a Obdulio y Apolonio). En todos los casos con arreglo al CP según redacción dada al mismo por la LO 5/2010.
No explica la sentencia recurrida qué episodios abarca la continuidad delictiva que aprecia en relación al tipo previsto en el artículo 186 CP, por lo que vamos a abordar distintas posibilidades, siempre partiendo de que se formuló acusación y se condenó por un solo delito continuado.
En atención a la redacción de hechos no se puede descartar que en alguna ocasión respecto a tres de estos cuatro menores, en concreto Víctor, Apolonio y Obdulio se produjera la exhibición de películas pornográficas de forma autónoma, sin ir seguida de ningún tipo de contacto sexual. Ahora bien, en todos los casos los hechos se desarrollaron en el domicilio del acusado, aprovechando éste la confianza que los jóvenes y sus progenitores habían depositado en él y que propició sus encuentros a solas con aquéllos. De ahí que aunque alguna de las secuencias pudiera haber tenido sustantividad propia, autónoma respecto a ulteriores tocamientos susceptibles de integrar abusos sexuales, cabría entender que respondían a un plan preconcebido desarrollado con el aprovechamiento de idénticas ocasiones, en relación a un mismo sujeto. En tal caso, en cuanto que ambos preceptos tienen naturaleza semejante, conforme a lo prevenido en el artículo 74 1º del Código Penal, tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como las que integrarían un supuesto del artículo 186, podrían considerarse incluidas en el delito continuado y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior. Por esta solución optó la STS 355/2015 de 28 de mayo en relación a un delito de abusos sexuales y otro de corrupción de menores.
Sin embargo lo que queda fuera de toda duda a partir del relato de hechos de la resolución recurrida, perduró como autónomo un delito de exhibición pornográfica, en concreto el que se realizó de manera continuada para con Valentín, el más pequeño de todos los menores implicados, y en relación al cual no se han apreciado abusos sexuales. Respecto a éste se dice que junto con su hermano, " acudían habitualmente al domicilio de Jacinto, donde también acudía su padre para ver el fútbol. Estando siempre a solas los menores han visionado con habitualidad películas pornográficas masturbándose en presencia del acusado y de otros menores". En este caso los hechos reúnen los presupuestos de tipicidad del artículo 186 en relación con el 74 CP, sin que quepan plantear respecto a los mismos relaciones concursales de ningún tipo o supuestos de interacción con otros tipos en una misma continuidad.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

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