Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2016 (D. Juan Saavedra Ruiz).
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PRIMERO.-1. Se formaliza un único motivo de
casación por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la
inaplicación, ex artículo 131, en relación con el 33 y 132, CP, de la
prescripción de los delitos por los que ha sido condenada la recurrente. Argumenta
que según el Texto vigente en el tiempo en que ocurrieron los hechos (en vigor
hasta el 23/12/2010, introducido por la reforma de la L.O. 15/2003), tanto la
apropiación indebida como la deslealtad profesional, calificados eran delitos
menos graves cuyo plazo de prescripción alcanzaba solo los tres años, luego si
según el "factum" las cantidades apropiadas fueron entregadas a la
acusada en marzo y abril de 2010, afirmándose que fueron recibidas "con
intención de obtener un inmediato beneficio económico", y la querella se
interpuso el 27/11/2013, "es obvio que habían transcurrido los tres
años" señalados, puesto que la consumación de la apropiación indebida
habría tenido lugar en el momento en que la autora "se apropia de las
cantidades recibidas con intención de obtener" el beneficio señalado más
arriba.
2.1. Previamente debemos señalar, como
apunta el Fiscal del Tribunal Supremo en su informe impugnando el motivo, que
la cuestión planteada no fue suscitada en la instancia por la defensa de la
acusada, que en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución y
subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del
daño, de forma que nos encontramos en casación con una cuestión nueva sin que
el Tribunal de instancia haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
misma. Sin embargo es doctrina tradicional que la prescripción del delito como
causa de extinción de la responsabilidad criminal (artículo 130.6 CP) por su
propia naturaleza como tal puede ser alegada en cualquier momento del
procedimiento, también por lo tanto en casación, y por ello entraremos en el
fondo de la cuestión. Ahora bien, la ausencia de contradicción sobre el motivo
en la instancia debe tener como efecto que en casos como el presente esté
especialmente justificada la previsión del artículo 899 LECrim. que autoriza al
Tribunal de casación el examen de los autos para la mejor comprensión, en este
caso, de las alegaciones sostenidas en el recurso. Por otra parte ello
satisface el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación que en caso
contrario podría resentirse ante la falta del juicio sobre la prescripción del
Tribunal de instancia.
2.2. Conforme a nuestra reiterada
jurisprudencia el momento consumativo del delito de apropiación indebida se
produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la
que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en
cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización
de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la
devolución o negar haberlo recibido. El delito al que nos referimos se
caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero,
efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce
la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio
del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de
dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra
intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al
propietario la titularidad del bien (STS 501/2013, entre muchas). En los
supuestos de entrega de dinero con la finalidad de aplicarlo a pagos concretos
y específicos por parte del mandatario también hemos señalado que el momento
consumativo tiene lugar cuando se alcanza el denominado "momento sin
retorno", es decir, cuando definitivamente el dinero ha sido distraído
incumpliéndose por el mandatario la finalidad para la que fue entregado. También
debemos señalar que en el caso, como es el presente, de delitos conexos hay que
considerarlos como una unidad a efectos prescriptivos. Por otra parte vamos a
aceptar que atendiendo al Texto vigente en el momento de la entrega de la
provisión de fondos el plazo de prescripción era el de tres años, habida cuenta
la calificación concreta de los hechos aplicada por el Tribunal de instancia
que esta Sala tiene que corroborar.
El argumento nuclear del motivo se
ciñe a la expresión contenida en el "factum" de haber actuado la
acusada "con intención de obtener un inmediato beneficio económico",
que antepone a la recepción de las cantidades señaladas como provisión de
fondos. Ahora bien, este razonamiento, que asimila recepción de la provisión a
consumación del delito, como sostiene el Ministerio Fiscal, no es en modo
alguno aceptable.
La valoración de lo acotado más
arriba no significa necesariamente lo que pretende la recurrente, es decir, la
coincidencia cronológica de recepción y consumación del delito, pues si
continuamos leyendo el hecho probado la recepción de dichas cantidades tuvo
como finalidad la provisión de fondos para "las labores de asesoramiento
jurídico en relación a la declaración de obra nueva y división horizontal.... y
las gestiones necesarias para la correspondiente inscripción registral, así
como la liquidación de los correspondientes tributos", añadiendo en el
párrafo siguiente "la acusada realizó solo las labores relacionadas con la
escritura notarial de constitución y la inscripción registral, abonando los
importes 1.210,29 euros y 1.134,17 euros ante Notario y Registrador,
respectivamente". Luego si interpretamos el texto fáctico en su conjunto,
enlazando unos hechos con otros, la intención de la acusada era obtener un
inmediato beneficio económico sin necesidad de acudir a otra demanda de
provisión de fondos. El pago de los gastos correspondientes a la inscripción
registral tiene lugar (folio 172 de las diligencias), según el sello del
registro, el 19/03/2013, momento en el cual la letrada cumplía el encargo
recibido con cargo a la provisión de fondos, luego el "momento sin
retorno" tiene lugar con posterioridad cuando no destina el sobrante a la
liquidación de los correspondientes tributos, teniendo conocimiento de ello la
querellante a principios del año 2013 "según se desprende de los correos
electrónicos acompañados a la causa", como expone la Audiencia, y subraya
también el Ministerio Fiscal, en el fundamento segundo "in fine". A
partir de ese momento la apropiación del dinero no destinado a las finalidades
obligadas es definitiva como también consta en el hecho probado: "las
restantes tareas no se realizaron por la acusada, que tampoco procedió a
realizar restitución alguna por el importe recibido".
Por todo ello el motivo debe ser
desestimado.
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