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jueves, 21 de julio de 2016

Nulidad de un contrato de préstamo que incorporaba una derivado financiero que afectaba a la determinación de los intereses como consecuencia de la nulidad de la cláusula de liquidación del derivado financiero. Se aprecia un defecto de información acerca del coste del derivado financiero en caso de amortización anticipada del préstamo, que provoca un error sustancial, relevante e inexcusable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO. Consecuencias de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal
1. La consecuencia derivada de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, según lo previsto en la regla 7ª de la disposición final 16ª, es que la Sala «dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación».
En el único motivo del recurso de casación se cuestionaba la infracción del art. 1266 CC, relativo al error vicio, que para poder acarrear la nulidad del contrato debe ser esencial y excusable.
2. El contrato de préstamo concertado por las partes, en cuanto que incorporaba una derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses, y que luego estaba vinculado al coste de la cancelación o amortización anticipada del préstamo, requería respecto de estos extremos el cumplimiento de unos especiales deberes de información por parte del banco. El derivado constituye un producto complejo. De hecho, tras la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el art. 79 bis 8 a) así lo contempla, pues, cuando establece los requisitos para considerar un producto financiero no complejo, expresamente exige que no sea un producto derivado. Luego a sensu contrario, un derivado es un producto complejo.
3. De este modo, aunque por la fecha del contrato, el 25 de septiembre de 2007, todavía no se había traspuesto la normativa MiFID, estaba vigente la que hemos venido a denominar pre-MiFID, que ya imponía a las empresas que prestaban servicios financieros unos deberes especiales de información.
Así lo hemos declarado en muchas ocasiones, entre ellas en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre, y 60/2016, de 12 de febrero :
«También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.



»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".
»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
»1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».
Obviamente, como la finalidad de los deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa, suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos riesgos del que puede carecer, la intensidad en la actividad informativa estará en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor, que disminuirá conforme sea menor la complejidad. De tal forma que la exigencia de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus concretos riesgos.
4. Correspondía a la entidad financiera acreditar que con anterioridad a la firma del contrato había informado al cliente, en este caso al administrador de la sociedad Miguel Galmés, S.L., sobre las características del derivado financiero y, sobre todo, de los concretos riesgos que conllevaba, así como de las implicaciones que podía tener respecto de la amortización anticipada del préstamo, en concreto, en relación con el coste de dicha cancelación.
Ha quedado probado con la testifical de Leonor, directora de la oficina del banco que intervino en la concertación de este producto, que hubo alguna reunión previa a la firma del contrato. Consta también, por la documentación aportada con los escritos de alegaciones (documento nº 1 de la demanda), que entre la información previa se encontraba el folleto informativo y la oferta, ideada expresamente para quienes deseaban participar en el proyecto de inversión en energía solar fotovoltaica Generació Fotovoltaica, S.L. entre los que se encontraba Benigno.
En este folleto-oferta de financiación se ofrecía a los inversionistas, en el marco de precio total de la inversión de 669.600 euros, una financiación bancaria de 619.200 euros. El precio de la financiación que se ofrecía variaba, según se optara por un leasing o un préstamo a interés fijo (al 5,39%) o por un leasing o préstamo con un interés que se denominaba fijo bonificado. Este último interés, respecto del que se constituyó el derivado, consistía, tal y como está ofertado en lo siguiente: el tipo a aplicar era el 5,05% para toda la vida del leasing (o préstamo), siempre que el Euribor no superase el 5,25%; sólo en este caso (si superaba el 5,25%), el interés aplicable sería el Euribor a 12 meses más el 0,20%.
En dicho folleto-oferta, se volvía a explicar a continuación en términos muy claros y con una letra en la que la información relevante se resaltaba en negrita, las dos posibilidades que se ofertaban (o tipo fijo de 5,45%, o tipo fijo de 5,10% si el Euribor no superaba el 5,25%, y en este caso se aplicaría el Euribor más el 0,20%), y se comparaba con otras posibilidades, que el banco no ofrecía, como era el tipo variable referenciado al Euribor más un diferencial del 0,60%. En ese caso se hacía referencia a un Euribor a 12 meses al 4,50%.
En este caso, lo expuesto en la oferta, sobre la que versó la reunión previa que tuvo el cliente con Leonor, se adecuaba a una explicación clara y comprensible de cómo operaba el derivado y, en concreto, los efectos o consecuencias del mismo respecto de la determinación del interés aplicable al préstamo concertado, sin perjuicio de que los tipos de referencia variaron en el contrato firmado, en el siguiente sentido: se aplicaría el Euribor a 12 meses correspondiente a la fecha de inicio del periodo de interés, siempre que fuera igual o inferior al 5,50%; y, caso de ser mayor, el Euribor a 12 meses más el 0,25%.
Por lo tanto, debemos concluir que respecto del derivado implícito había existido información suficiente, adecuada para su grado de complejidad, que no era mucho.
Pero el defecto de información radicaba sobre la liquidación del derivado y su incidencia en caso de amortización del préstamo. Leonor reconoció, durante su interrogatorio, que la información oral suministrada con carácter previo a la firma del contrato no alcanzó a este extremo. Sin perjuicio de que para ella la cláusula contractual era clara, en la medida en que el coste de la liquidación no podía preverse de antemano, pues el derivado estaba sujeto a una cotización. El folleto informativo-oferta nada explicaba al respecto. Y la mera lectura de la cláusula 4.4 no permite hacerse una idea de los costes concretos que podían llegar a representar en caso de amortización anticipada.
5. Jurisprudencia sobre el error vicio. Antes de analizar la incidencia del incumplimiento del deber de información reseñado (sobre el coste de cancelación del derivado en caso de amortización anticipada del préstamo) sobre el error vicio, conviene traer a colación la jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :
«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
[...]
»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»
6. En este caso debemos entender que la falta de información afectaba a un elemento, los eventuales costes de la cancelación anticipada en caso de amortización del préstamo, que podía tener la consideración de esencial, respecto del cual el defecto de información contribuyó a que el cliente contratara el producto afectado por un error sustancial y trascendente, en cuanto que, de conocer ese extremo, no se hubiera concertado el producto financiero.
Es cierto que, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del derivado financiero, en concreto, los eventuales costes que puede generar en caso de cancelación anticipada. La imposición a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el derivado financiero contratado por las partes, del deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. «Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero» (Sentencia 359/2016, de 1 de junio).
7. En otras ocasiones hemos admitido que, como en el presente, el error pudiera recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto financiero que se concertaba.
Lo apreciamos en la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre, en relación con el coste de la cancelación del swap, cuando se había ofrecido la posibilidad de cancelarlo y no se había suministrado suficiente información de lo que podía llegar a suponer este coste, y lo reiteramos en otras sentencias posteriores (por ejemplo, Sentencia 90/2016, de 19 de febrero).
Como hemos razonado en otras ocasiones, «es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume» (Sentencias 491/2015, de 15 de septiembre y 669/2015, de 25 de noviembre). Esta argumentación referida a otro producto financiero complejo, es aplicable en el presente caso al derivado financiero incluido en el contrato de préstamo.
De este modo, el error sustancial y relevante sobre los riesgos derivados de la liquidación anticipada del derivado financiero vició de nulidad el contrato de financiación en el que se incluyó este derivado. Se trata de un error inexcusable, porque existía un deber de información sobre este extremo que no consta fuera cumplido por la entidad financiera.
8. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación formulada por el demandante, revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad por error vicio del contrato de 25 de septiembre de 2007, e imponer a las partes la obligación de restituirse los pagos derivados de dicho contrato.
Con esta decisión no se incurre en reformatio in peius, en cuanto que, como el propio recurrente (BBVA) razonó al justificar la incongruencia ultra petita, el pronunciamiento de la sentencia de apelación resultaba más beneficioso para el demandante que lo que había solicitado. Luego, a sensu contrario, para el banco este pronunciamiento de apelación era más perjudicial que el derivado de la estimación de la demanda.


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