Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y del derecho a utilizar todos los medios de defensa pertinentes, con el resultado de indefensión. El TS anula la sentencia de la AP por la no admisión indebida de una prueba de la defensa antes de la apertura del juicio oral. Su pertinencia, esto es, la relación con el thema probandum resultaba más que patente, y la relevancia para la parte interesada estaba también fuera de duda, por la ausencia de otros medios aptos para contrastar la veracidad de las plurales afirmaciones favorables a la acusación, más allá de la palabra del propio imputado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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Primero. Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y del derecho a utilizar todos los medios de defensa pertinentes, con el resultado de indefensión para Moises.

En apoyo de esta pretensión se dice que en el momento de acordarse la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, por si los hechos fueran constitutivos de un delito de los arts. 392,1, y 390.1, 2 º y 3º Cpenal, la representación de Moises, en vista de las contradicciones observadas entre las manifestaciones de este y las de los testigos, solicitó la realización de algunas diligencias antes de la apertura del juicio oral. En concreto, la incorporación a la causa del expediente sancionador NUM000 instruido contra el denunciante; y la solicitud de información sobre las llamadas producidas desde los teléfonos móviles de Jesús Ángel, de los testigos Eusebio y Felicisimo, de Fulgencio, presidente de la sociedad de cazadores y de Moises. La razón de esta petición es que por ese medio podría conocerse la ubicación de los correspondientes terminales, y de sus titulares, por tanto en la mañana y momento de los hechos.

El Juzgado denegó la práctica de estas diligencias complementarias, y esta decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial.

Una vez acordada la apertura del juicio oral se formuló nuevamente esa solicitud, que tampoco fue acogida por este tribunal.

La misma fue reiterada en el trámite de cuestiones previas, con idéntico resultado, ante el que la defensa hizo protesta expresa.

Ahora, en el desarrollo del motivo se razona en el sentido de que existen diversas contradicciones en las testificales de los aludidos, de las que se inferiría, a juicio del recurrente, que estos testigos de cargo, que declararon en apoyo de la versión sostenida por el denunciante, podrían no haberse hallado en el lugar donde dijeron que estaban el día y en el momento de los hechos y, así, no haber presenciado las incidencias que relatan. Y se subraya que la indagación relacionada con los terminales móviles sería en realidad la única prueba posiblemente de descargo a disposición del ahora recurrente.

La hipótesis contenida en el escrito de defensa es que los hechos ocurrieron como allí se relata, que la multa le fue impuesta al ahora acusador particular por haber infringido realmente y como se dice en la denuncia las normas por las que debe regirse la práctica de la caza. Y también que, cuando apenas había transcurrido una hora desde ese incidente, Moises recibió en su teléfono móvil una llamada del presidente de la Sociedad de Cazadores censurando su actuación y pidiéndole que dejase sin efecto la denuncia. Además, se pone, implícita, pero claramente en cuestión que las personas que dicen haber presenciado de alguna forma lo ocurrido lo hubieran hecho en efecto. Por eso, la importancia para la estrategia de defensa, de precisar su ubicación real en los momentos que interesan. Y también la de la incorporación a la causa de una documentación administrativa, dirigida a acreditar el clima de relaciones existentes entre los implicados en ella.

La denegación por el Juez de Instrucción de la práctica de esas diligencias como complementarias, podría estar justificada por razones meramente procesales, según resolvió él mismo y luego la Audiencia. Pero otra cosa hay que decir de lo decidido por esta en el auto de 29 de julio de 2015, al pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas propuestas por las partes.

En esa resolución, citando el art. 785,1º Lecrim, luego de afirmar que el tribunal debe pronunciarse al respecto en virtud de una valoración, con amplitud de criterio, a fin de garantizar el derecho constitucional en juego, en el caso de los medios de prueba de que aquí se trata, lo que hay es la manifestación de que "procede rechazar la prueba documental del apartado 4 de la defensa por improcedente". Es todo.

"Improcedente" es lo no conforme a razón o a derecho. Y aplicando este criterio al asunto a examen, ciertamente, no cabe decir que la proposición de la actividad probatoria excluida fuera irrazonable. En efecto, pues su pertinencia, esto es, la relación con el thema probandum resultaba más que patente, y la relevancia para la parte interesada estaba también fuera de duda, por la ausencia de otros medios aptos para contrastar la veracidad de las plurales afirmaciones favorables a la acusación, más allá de la palabra del propio imputado. Por otro lado, la conformidad a derecho tampoco parece cuestionable, pues no cabía apreciar ninguna desproporción en lo solicitado, cuando había en juego una petición de pena de tres años y seis meses de privación de libertad, y las diligencias interesadas no hacían necesaria la invasión del contenido de las comunicaciones de los concernidos, bastando concretar su localización geográfica en un determinado horario.

Por tanto, así las cosas, se impone la conclusión de que la decisión que se impugna vulneró, y de una manera importante, el derecho a la tutela judicial efectiva del ahora recurrente. Porque fue privado de un medio de prueba al que tenía derecho y que era ciertamente relevante en la perspectiva de dar sustento procesal a su pretensión. Y, además, porque esto se hizo mediante una resolución realmente inmotivada.

Verdad es que, como escribió la Audiencia en el auto citado, el derecho a la prueba no es absoluto, pero cierto asimismo que no puede relativizarse potestativamente, hasta el extremo de su banalización, como aquí ha sucedido.

Tal es la razón por la que hay que concluir que se está en presencia de un supuesto de indefensión constitucionalmente relevante, por la negativa afectación material del derecho del que recurre a proponer y practicar pruebas, esenciales en principio, para tratar de hacer valer su posición en la causa.

Por todo, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 238,3 y 240 LOPJ, hay que declarar la nulidad del juicio y de las precedentes actuaciones, para que se repongan estas al momento de resolver sobre la admisión de las pruebas, dándose lugar a las denegadas a la parte, a fin de que, practicadas en el juicio que deberá celebrarse por otro tribunal, su resultado pase a formar parte del cuadro probatorio.

No se le oculta a esta sala que, por el tiempo transcurrido, pudiera ocurrir que las compañías telefónicas depositarias de los datos que aquí interesan, hubieran dejado de conservarlos; caso en el que el tribunal deberá tomar en consideración esta circunstancia, no atribuible a la defensa, para decidir sobre el fondo de la causa.

En consecuencia, se estima el motivo, en los términos que acaba de exponerse.