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jueves, 8 de septiembre de 2016

Contrato de Agencia. Resolución unilateral del contrato. Completo estudio jurisprudencial sobre la indemnización por clientela y la indemnización por falta de preaviso. No inclusión en las indemnizaciones de la cuota correspondiente al IVA.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 14 de junio de 2016 (D. Alfonso María Martínez Areso).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Indemnización por clientela
La jurisprudencia ha matizado los requisitos del art. 28 de la Ley del contrato de agencia al declarar:
-Respecto a su naturaleza y alcance conforme, entre otras a la STS nº206/2015 de 3 de junio, que:
"Con relación a los dos primeros motivos planteados, y desde una perspectiva general de la interpretación normativa a considerar, debe señalarse que la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.
De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1101 del Código Civil) que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley.
Desde una perspectiva más concreta, esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28, conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la Directiva 1966/653/CEE, de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. En este sentido, también conviene señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009, Caso Turgay Senen contra Deustsche Tanoil Ombh, precisó el procedimiento compensatorio establecido por el artículo 17 destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la Directiva y 28. 3 de la LCA).



Pues bien, de este contexto de interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente (arts. 11 a 18 LCA). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA, en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente".
Son sus requisitos conforme a la STS de 358/2009 de 29 de mayo que:
- "La extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -".
- "Que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a éste o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente;
- "Que se considere razonablemente posible -pronostico razonable lo denomina la STS 830/2010, de 4 de enero de 2010 - que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias - sentencia de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan -.
Así lo han declarado las STS de 4 de enero de 2010 (rec. 1984/05), ratificando la doctrina del carácter cumulativo de dichos requisitos contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001, 27 de enero y 7 de abril de 2003, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008, y así lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 637/07), 10 de enero de 2011 (rec. 1248/07) y 15 de marzo de 2011 (rec. 1463/07) y sentencia nº 761/2011, de 11 de noviembre de 2011.
De igual manera el TS se ha pronunciado también en su sentencia 341/2012 de 31 de mayo que:
"el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3".
En el mismo sentido, sentencia de esta Sala nº 237/2014, de 4 de julio de 2014.
En el presente caso, el perito Don. Faustino parte de dos premisas para determinar que ha existido un aumento de clientela, en 2008 existían 58 clientes Y a lo largo de la duración de la agencia se ha vendido género a 95 clientes nuevos. Por tanto a su juicio existe un aumento de la clientela. Este hecho es negado por la demandada que mantiene que parte de los clientes denominados nuevos, eran preexistentes pues 23 habían realizado compras a la actora antes del año 2008, que otra parte 25 eran socios o asociados de los grupos de compras y cooperativas y que 14 de ellos eran inexistentes. Viene a reconocer que 33(la parte habla de 32) sí eran nuevos, si bien mantiene que 24 de ellos no hicieron compras en el año 2013 y 26 no la hicieron en el año 2014, por un total de 8.097,27 euros el primer año y 7.648,44 euros el segundo.
Ciertamente ambas relaciones parecen interesadas. Una lectura ponderada del aluvión de datos proyectado es la de que:
El número de clientes nuevos no es estrictamente esencial pues la norma establece una conducta alternativa que da derecho en ambos casos a la indemnización: "aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente". En el presente caso, la actora fija en su dictamen un criterio asimétrico, tiene en cuenta en origen como clientes recibidos solo a los que realizaron compras en 2008 pero considera clientes aportados todos aquellos que a lo largo de los cinco años de la relación de agencia realizaron algún pedido a través del agente. Parece razonable equiparar ambos términos de comparación en orden a fijar como nuevos clientes aquellos que realizaron alguna compra en 2013 y último trimestre de 2012, dado que la relación cesó en septiembre de 2013 o en los ejercicios 2012 y 2013, pero no extender esta contabilidad a todos los años de la relación en unos suministros que parece debían ser periódicos atendiendo al objeto de la agencia -distribución de productos textiles industriales- y de reposición de stock con cierta periodicidad que no parece pueda rebasar el año.
Por tanto, si se aplican los criterios de la actora hubo clientes nuevos pero no tantos como ella alega, sino algunos menos, no necesariamente los que la parte demandada mantiene con sus restrictivos criterios pues, el no conocer a los clientes puede ser porque giren el tráfico con una denominación distinta; la compra en periodos anteriores a 2008 bien puede entenderse como una reactivación de una relación comercial imputable al agente y los socios de las cooperativas y centrales de compra no necesariamente han de comprar a la demandada. Por todo ello, hubo altas de clientes en los últimos meses de la relación pero en cuantía inferior a la que la parte actora propone.
Sin embargo, la Sala estima que este dato por sí mismo no es determinante. Hubo nuevos clientes pero a lo largo de la relación de agencia partiendo de unas ventas en 2008 de 113.701,56 euros, lo que hubiera supuesto en las condiciones pactadas unas comisiones de 5.685,07 euros y tras un bache en 2009 se llega en 2010 a superar las ventas de 2008 y en los años 2011 y 2012, pese al incremento de precios también de no haberse producido se hubieran batido las cifras de 2008 devengando en 2011 unas comisiones para el agente de 12.912,59 euros y para el año 2012 de 10.397,67 euros. En 2013 las comisiones son de 4.9494, 67 euros que con la proyección de un aumento del 40% para el cuarto trimestre, pues era lo ordinario en los ejercicios anteriores se hubieran elevado hasta los 6.992,53 euros, los que suponía el 67,25% de las realizadas en el año 2013.
Partiendo de las cantidades reclamadas por la actora, atendiendo al incremento no correctamente determinado de clientes en los últimos 12 meses de la relación e incluso en los ejercicios 2012 y 2013 de enero a diciembre y a una disminución de las ventas del 32,75% en el ejercicio 2013 la cantidad reclamada y concedida en la instancia debe, a juicio de la Sala, ser reducida en el mismo importe en que decrecieron las ventas y las comisiones en el ejercicio 2013, en el 32,75%, pues este es la real aumento de actividad que la actora generó a lo largo de la relación y que dada la examinada naturaleza de los pedidos -que la Sala estima inferior o similar al año para renovar stocks- corresponde a un reflejo más real de la actividad comercial promovida por la actora y que queda para la demandada.
Por ello, el importe de la indemnización por clientela se cifra en 4.882,027 euros.
CUARTO.- Indemnización por falta de preaviso
De lo razonado en el fundamento segundo unido al hecho de que no se ha acreditado por la demandada que antes de octubre de 2010 se hubiese convenio entre las partes la extinción de mutuo acuerdo del contrato o la resolución por abandono en el mismo de la actora, se concluye que la demandada infringió la obligación de preaviso exigida por los arts. 25 y 28 LCA. Las matizaciones de la actora en orden a que se sentía desilusionado por la actuación de la demandada en modo alguno pueden tener el efecto resolutorio pretendido, pues una manifestación de desaliento en el seno de una relación que había durado más de cinco años no puede tener el inequívoco sentido pretendido por la demandada ni la transcendencia alegada por esta.
Por tanto, existió una resolución unilateral del contrato, lícita dada la naturaleza del mismo, pero que con arreglo lo razonado constituye al demandado en deudor de los perjuicios que el actor pueda acreditar a consecuencia de la falta de preaviso.
Por su parte, en lo atinente a la falta de preaviso el art. 29 de la LCA prevé que, si bien procede en cualquier momento dado el carácter intuitu personae inherente a esta categoría de contratos de colaboración, la falta de aviso puede entrañar falta de buena fe y por ello se fija la posibilidad de señalar unos indemnización de daños y perjuicios que su resolución cause al agente.
Así, la STS 480/2012, de 18 de julio de 2012 establece que:
El artículo 1101 del Código Civil, al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a "los daños y perjuicios causados", sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre " como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: sentencias de 28 de diciembre de 1999, 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002, entre otras muchas-".
En este caso, la actora reclamó la retribución media percibida mensualmente y calculada por la suma de la totalidad de las comisiones percibida durante los casi seis años de duración del contrato (total de comisiones/ 55 meses) y multiplicado por cinco meses, considerando que este era el perjuicio ocasionado al actor por la falta de preaviso. La demandada se limita a afirmar la existencia de un incumplimiento por la actora del contrato, pretensión que ha sido rechazada.
Ciertamente, la retribución media, e incluso resulta una mayor para el año 2012, último año completo, e incluso para el año 2013 resulta una cantidad muy similar si se hubiera tenido en cuenta la proyección de un 40% de la actividad en el cuarto trimestre, no es una cantidad hipotética sino la que ha percibido de medida mensual durante todo el tiempo en que el contrato de comisión ha durado. En consecuencia, la cuantía neta señalada, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar a la procedencia de añadirle la correspondiente cuota de IVA es la cantidad que procede conceder en concepto de daños y perjuicios. Por tanto, confirmamos en este extremo la resolución recurrida-
QUINTO.- Inclusión en las indemnizaciones de la cuota correspondiente al IVA
Cuestiona la demandada que a la cantidad resultante de las indemnizaciones se le deba añadir la correspondiente cuota de IVA, a este respecto, la cuestión ha sido resuelta por el Alto Tribunal al declarar en su sentencia nº 206/2015, de 3 de junio de 2015, que:
4. En el motivo tercero, la parte recurrente sustenta que lo que realmente contempla el artículo 28 LCA es una auténtica remuneración que tiene el carácter de una retribución diferida y, por tanto, la posibilidad de exigir el IVA determinado por la legislación especial; todo ello, de conformidad con el artículo 1090 del Código Civil.
El motivo debe ser desestimado por varias razones.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que esta configuración de la compensación por clientela, que realiza la parte recurrente, no resulta correcta respecto a la naturaleza y alcance que la caracteriza normativamente. En efecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente.
En segundo lugar, debe precisarse, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, [SSTS de 21 de octubre de 2014 (núm. 558/2014) y 15 de enero de 2013 (núm. 803/2012)] que, en principio, la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su sentido lato, no comprende el IVA. Pues según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.
En consecuencia el recurso ha de ser estimado en este extremo sin que haya lugar a imponer a las indemnizaciones resultantes la correspondiente cuota de IVA.

De otra parte, la neutralidad del impuesto impide que se considere verdadera retribución las cantidades por IVA percibidas por la actora y que se han descontado al tiempo del cómputo de la indemnizaciones.

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