Ejecución hipotecaria. El juez declara de oficio la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El ejecutado apela y pide expresamente en su recurso que se aplique la cláusula en cuestión diciendo que resulta lesiva para el demandado que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución, añadiendo que el ejecutante no presentó su demanda hasta que estaban sin pagar 13 cuotas, y que en este momento adeuda 30 cuotas, por lo que acudir a un proceso declarativo generaría al deudor graves perjuicios. La Sala estima el recurso. El juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya.

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 9 de junio de 2016 (D. Salvador Urbino Martínez Carrión).

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PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto que acordó el sobreseimiento de la ejecución, al resolver el incidente de oposición, en un procedimiento de ejecución hipotecaria basada en el título ejecutivo de escritura pública de préstamo hipotecario, por entender que la cláusula de vencimiento anticipado era nula por abusiva. El tribunal apreció de oficio la nulidad de la cláusula. La cláusula en cuestión, en una escritura de fecha 5 de marzo de 1999, faculta al prestamista para declarar resuelto el préstamo y exigir de la parte prestataria la totalidad de lo adeudado por incumplimiento en el pago de cualquier obligación dineraria ("por falta de pago de cualquiera de los plazos establecidos" y "por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en la presente escritura a cargo de la parte deudora", dice al folio 21).

Contra esa resolución interponen recurso de apelación tanto la parte ejecutante como la parte ejecutada.

Argumenta la parte ejecutante que se infringe lo dispuesto en el art. 693.2, LEC; que la cláusula de vencimiento anticipado es válida y que es irretroactiva la norma vigente tras su reforma por la Ley 1/13; alude al criterio de otras Audiencias provinciales.

La parte ejecutada, ... en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, pide expresamente en su recurso que se aplique la cláusula en cuestión diciendo que resulta lesiva para el demandado que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución, añadiendo que el ejecutante no presentó su demanda hasta que estaban sin pagar 13 cuotas, y que en este momento adeuda 30 cuotas, por lo que acudir a un proceso declarativo generaría al deudor graves perjuicios (folios 195 y 196); subsidiariamente, para el caso de que no se estimara el motivo anterior, pide que se impongan a la parte ejecutante las costas del incidente.

...

TERCERO.- A continuación examinaremos si, en el caso, procede o no la declaración de nulidad de la cláusula que faculta declarar el vencimiento anticipado a instancias de la entidad financiera.

Ya hemos indicado que tanto la parte ejecutante -que es el empresario o profesional-, como la parte ejecutada -que tiene la condición de consumidor, lo que aquí no se ha discutido- defienden la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Consecuencia de la legislación de protección del consumidor y, más concretamente, de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cabe la posibilidad de examinar si en los contratos celebrados con consumidores y usuarios les ha sido impuesta, por parte de empresarios y/o profesionales, determinadas cláusulas que pudieran ser consideradas abusivas y contractualmente impuestas en perjuicios de tales consumidores y usuarios. Así resulta, entre otras, de la Sentencia del TJCE, Pleno, de 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo Editorial, resolviendo una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al declarar: "1) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales".

Ahora bien, la posterior STJCE de 4 de junio de 2009, Sala 4ª, C-243/2008, caso Pannon,declaró que "El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone. Esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial".

En la STJUE de 21 de febrero de 2013, C-472/2011, caso Banif Plus Bank, declara que "el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)".

También la STJUE, Sala 1ª, de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, declara lo siguiente: "48. Se ha de recordar que el artículo 6, apartado 1, primer fragmento de la frase, de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, "en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales". 49. El Tribunal de Justicia ha interpretado esa disposición en el sentido de que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello(véase la sentencia Pannon GSM antes citada, apartado 35). 50. De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia Banif Plus Bank, antes citada, apartados 28 y 36)".

Y la reciente STJUE de 14 de abril de 2016, Sala 1ª, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14, caso JSS y Caixabank, S.A. (asunto C-381/14), y Youssouf Drame Ba y Catalunya Caixa, S.A. (Catalunya Banc, S.A.) (asunto C-385/14), en los que se planteaba la prejudicialidad civil entre una acción colectiva y una acción individual, dice en su apartado 25 que "en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35)".

Pues bien, en el caso presente, y con relación a la cláusula de vencimiento anticipado -por la que se permite declarar vencido anticipadamente el préstamo ante el impago de una sola cuota-, no procede declarar la nulidad de la cláusula atendiendo a las circunstancias concurrentes.

No cabe duda que podría ser declarada nula por abusiva conforme a los criterios establecidos por la STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11, caso Aziz, así como por la doctrina establecida en la STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno, declarando que"una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves", y reiterada en la STS de 18 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres.

Pero el consumidor, tras resolver el tribunal de instancia declarando la nulidad de la cláusula de oficio, ha alegado que esa declaración de nulidad le perjudica y pide expresamente que se aplique la cláusula de vencimiento anticipado, con lo que ello conlleva en la presente ejecución, es decir, con la consecuencia de que la ejecución despachada debe seguir adelante.

Consecuentemente, procede estimar tanto el recurso de apelación interpuesto por el Banco, empresario o profesional, como el segundo motivo del recurso interpuesto por el demandado y consumidor, y revocando la resolución de instancia, mandar que continúe la ejecución despachada.