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domingo, 11 de septiembre de 2016

La AP aplica la reciente jurisprudencia del TS que establece que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 5 de mayo de 2016 (D. Juan Martínez Pérez).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la entidad Banco Santander, S.A., se alega, como primer motivo, error en la valoración de las pruebas, indicándose, en resumen, que las cantidades reclamadas no fueron abonadas en cuenta abierta por la promotora en Banco Santander, S.A., ni fueron objeto de aval por falta de indicación de la promotora; que está acreditado que la entidad apelante no era la única entidad financiera avalista de la promotora, aludiéndose a la lista definitiva de acreedores del concurso de la mercantil Resort Tres Molinos, así como a los créditos reconocidos en dicho concurso a la entidad apelante y la mención que se hace por la Administración Concursal a cada uno de los avales emitidos que prestaban cobertura a la entidad promotora, no constando ninguno emitido a nombre del actor; se hace mención a la cláusula segunda del contrato de compraventas suscrito por el actor con la promotora, de la que resulta que la promotora otorga formal carta de pago por la cantidad recibida por transferencia bancaria a cuenta determinada por la promotora en Banco Popular, sosteniéndose con base en las alegaciones antes referidas la falta de legitimación pasiva de la entidad apelante.
En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 57/68, de 27 de julio, y de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, así como de la jurisprudencia que los interpreta. Se indica que en el presente caso no hay un solo banco potencialmente avalista, sino varios perceptores de los fondos, designando el contrato firmado por el actor a entidad distinta a Banco Santander, S.A., concretamente a Banco Popular; que la póliza de contragarantía suscrita por la entidad apelante únicamente presta cobertura a los avales que han sido solicitados por el promotor para garantizar los ingresos recibidos en cuenta de su titularidad en la entidad avalista y que en el presente caso se trata de cantidades que no han sido avaladas por el Banco Santander, S.A., al no haberse prestado aval por éstas por falta de solicitud del promotor y que tampoco han sido depositadas en esta entidad, citándose en apoyo de la tesis que se sostiene diversas resoluciones judiciales.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda formulada contra Banco Santander condenando a ésta a que abone la cantidad de 83.678 euros. Que en la demanda se refiere que se compró a la promotora, Resort Tres Molinos S.L., el 24 de Abril de 2008 una vivienda que ésta iba a construir en la Tercia y Gea Y Truyols (Murcia) en el residencial del mismo nombre y por la que abonó a cuenta la cantidad de 83.678 euros. En el contrato suscrito se establecía la obligación de la vendedora de una entrega del aval bancario por las cantidades anteriores. Se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 57/68 y Disposición Adicional de la LOE. Que una vez aperturada la cuenta especial, la garantía o la obligación de la entidad, no se refiere a la emisión de un aval concreto por cada importe del precio que se ingrese en la indicada cuenta. Que en la cláusula 5ª lo que se expone es que "las entregas a cuenta efectuadas por la parte compradora se garantizarán mediante aval otorgado por entidad de crédito de primer orden, que en este acto se entrega a la parte compradora, dejando incorporado al presente contrato parte del mismo". Es evidente que en ese momento ni se entregó aval alguno, ni se dejó constancia de la entidad que avalaba. Que es cierto que en la cláusula 2ª del contrato se hacía constar que el ingreso de la cantidad se debería hacer en una concreta cuenta del Banco Popular, pero no lo es menos que no se llevó a cabo transferencia alguna, pues de los documentos que se presentan (2 y 3 de la demanda), lo que resulta es que el pago se realizó mediante dos cheques que fueron entregados a la vendedora y desde luego ninguna prueba se ha practicado con relación a que el Banco Popular tuviese una línea de avales concedido. Se considera que la entidad demandada tenía concertado con la vendedora una línea de avales cuya finalidad era la de proceder a la garantía a las que se refiere la Ley 57/68. Que en la condición particular 1ª de las dos pólizas de contragarantía se establece que el banco otorga al afianzado una clasificación hasta el límite total garantizado (en un caso son 5 y en otro 7 millones de euros) para "prestar por orden y cuenta del mismo avales y otras fianzas ante terceros". Si a eso se le añaden los actos posteriores del Banco a conceder avales individuales a los compradores de la misma promoción con cargo a la misma póliza no puede existir duda alguna que la finalidad de las partes al suscribir dicho contrato no fue otra que garantizar la obligación de la promotora de devolver el importe de la cantidad entregada a cuenta. Y que la cuestión planteada ha sido resuelta, con relación a otra entidad financiera, por el Pleno del TS en su reciente sentencia de 23.09.2015.
TERCERO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación se debe de tener en consideración la doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación. Y así la STS de 13 de enero de 2015 refiere <<1. De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir. 2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial>>.
La STS de 9 de marzo de 2016 declara <<1.ª) Como dice la antes citada sentencia del Pleno de 20 de enero de 2015, la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.
2.ª) Partiendo, pues, de la finalidad tuitiva de la norma y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, la STS del Pleno de 16 de enero de 2015, recurso 2336/2013, declara que la Ley 57/1968, en su artículo 1, apartado primero, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial y, en fin, que según el último inciso de este apartado «para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior», que no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario. Como sigue diciendo la misma sentencia, dicha norma es ratificada por la d. adicional 1.ª de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas «mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio». De conformidad con esta regulación y doctrina jurisprudencial, y en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, esta Sala resuelve que solo podía exigirse responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales a la entidad que efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no a la entidad, distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria.
3.ª) En cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS del Pleno de 13 de enero de 2015, y 30 de abril de 2015, -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquéllas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales», y que «la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», por lo que, «para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor».
4.ª) Definiendo aún más la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968, la STS 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012), dictada en un caso muy similar al presente, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».
CUARTO.- A tenor de la doctrina jurisprudencial referida en el anterior fundamento de derecho, así como de los hechos que resultan de los autos, se puede adelantar que los motivos alegados no pueden ser acogidos, aceptándose a este fin los razonamientos que se exponen en la sentencia recurrida.
Y ello es así, ya que se considera que la entidad apelante está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, pues se estima acreditado que Banco Santander con motivo de la promoción, a que se refiere el contrato de compraventa suscrito por el actor, otorgó pólizas de contragarantía, línea de avales, a Resort Tres Molinos, S.L., en fechas 21 de abril de 2006 y 27 de julio de 2007. En la condición particular 1ª de las referidas pólizas se establece que "El Banco otorga al afianzado (...) para prestar por orden y cuenta del mismo avales y otras fianzas ante terceros".
Las pólizas de contragarantía garantizaban las cantidades percibidas por la promotora a cuenta del precio de la vivienda por parte de los compradores, como se desprende del certificado expedido por Banco Santander en fecha 6 de octubre de 2014, folio 110, en relación con lo establecido en la condición particular primera de las referidas pólizas.
Se considera acreditado que con motivo de las pólizas de contragarantía, líneas de avales, se expidieron avales individuales a diversos compradores, según resulta de la documental acompañada con la demanda.
En el contrato de compraventa suscrito por el actor con Resort Tres Molinos, S.L., en fecha 24 de abril de 2008, en la cláusula quinta se establece:"Las entregas a cuenta efectuadas por la parte compradora, a que se refiere la estipulación tercera, se garantizan mediante aval otorgado por la entidad de crédito de primer orden, que en este acto se entrega a la parte compradora, dejando incorporado al presente contrato copia del mismo".
Lo referido en la cláusula segunda del contrato de compraventa, relativo al precio y la forma de pago del precio, con mención a la cuenta del Banco Popular, carece en el presente caso de relevancia, y no obsta por tanto a la estimación de la acción ejercitada, ya que está acreditado que a cuenta del precio se entregaron dos cheques bancarios nominativos a la entidad vendedora, no habiéndose tampoco demostrado que la entidad Banco Popular hubiera concedido afianzamiento con motivo de la promoción.
No se aceptan, pues, las alegaciones que se formulan en el recurso, pues según la doctrina jurisprudencial referida, la entidad que presta afianzamiento con base a lo dispuesto en la Ley 57/68, no queda exonerada de su obligación por el hecho de que no se hayan ingresado las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de la vivienda en la cuenta especial ni se hayan entregado los correspondientes avales.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación formulado por la representación procesal de Saturnino 

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