Seguro de robo. Cláusula en la que se hace constar que la actividad que se asegura es exclusivamente la de bar, cafetería o cervecería, quedando las coberturas de la póliza sin vigencia en el caso de que, al producirse el siniestro, se compruebe que la actividad es otra diferente a la indicada en las condiciones particulares, especialmente en el caso de que sea un bar de copas o pub. La AP entiende que es una cláusula limitativa de derechos y no delimitadora del riesgo, y es nula porque está impuesta unilateralmente por la aseguradora, sin firmar y no destacada. Completo estudio sobre la distinción entre las cláusulas delimitadora del riesgo y las cláusulas limitativas de derechos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 26 de mayo de 2016 (D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER).

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SEGUNDO.- De la cobertura del siniestro

La sentencia de primera instancia desestima la demanda porque entiende acreditado que el local no era una cafetería con música, sino un bar de copas o discoteca, como se deduce de las fotografías que constan en autos, el aforo, el horario de apertura autorizado (de las 19:00 a las 5:00 horas) y que no existen sillas, ni mesas, ni cafetera, y por ello, constando en las condiciones particulares una expresa delimitación del riesgo (no cláusula limitativa de derechos) que excluye de la cobertura del seguro la actividad que realmente se venía desempeñando (bar de copas o pub o discoteca), no puede prosperar la demanda.

Frente a ello lo que sostiene el apelante es que sí está asegurada la actividad que se desempeñaba y que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, pues la actividad real era la de cafetería con música. En todo caso, si fuera un bar de copas, también debe prosperar su demanda, porque la invocada por la sentencia se trata de una cláusula limitativa de derechos y no delimitadora del riesgo, y es nula porque está impuesta unilateralmente por la aseguradora, sin firmar y no destacada, dejando vacío el seguro concertado, porque se contrató en la modalidad que indicó el agente de seguros de la demandada tras visitar el local y examinarlo.

La Sala coincide con la sentencia de primera instancia en que el local no estaba dedicado a la explotación de una cafetería con música, sino que realmente era un bar de copas o discoteca. A dicha conclusión se llega ateniendo a su equipación (inexistencia de cafetera, de sillas y mesas), así como al horario de apertura desde las 19:00 a las 5:00 horas, de viernes a domingos. No es obstáculo para ello la calificación que la autorización municipal hace de la actividad como cafetería con música (folio 226), como pone de relieve el informe de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Calasparra, que entiende que, a efectos de horario, es análogo a pub (219), así como la propia denominación del establecimiento como De la Noche (folio 26) y al hecho de que en la mayor parte de las facturas de bebidas que el actor acompaña a su demanda (folios 79 a 103) aparece como destinataria la "Discoteca La Noche". En el acta de inspección de la Guardia Civil se hace referencia a que se trata de un Pub (folio 29). Todo ello pone de manifiesto que su actividad no era la fijada en la póliza. Con lo que no está de acuerdo la Sala es con la afirmación que se hace por la sentencia de que no hay constancia de si, tras la firma de la póliza, se ha variado su actividad, como más adelante se razonará.

Ahora bien, que su actividad fuera la referida (bar de copas o discoteca) no conlleva que se deba confirmar la sentencia. Ha sido aceptado por el propio agente de la aseguradora que fue él quien presentó un presupuesto y extendió la póliza, así como que antes de hacerlo visitó el local y examinó todos los epígrafes, la actividad y la seguridad. Tras ello afirmó que a su criterio la póliza era adecuada al local. Si realmente examinó todos los epígrafes tuvo que ver que el local, por su propia estructura, era una nave industrial que consta de dos plantas con 300 m2 cada una (la licencia municipal refiere una superficie del local de 655Ž26 m2), la de arriba dedicada a almacén y la de abajo a la actividad de bar con música, equipada en la forma antes dicha, con un aforo de 146 personas, y con un horario de apertura que es el mismo desde la licencia municipal emitida al anterior dueño, un año antes del siniestro (folios 225 y 226), por lo que no puede ahora ampararse dicha compañía en que la determinación de la actividad que se ejercía no es correcta y que por ello no tiene cobertura el siniestro.

La cláusula cuestionada viene recogida en la póliza concertada entre las partes en lo siguientes términos: "Se hace constar que la actividad que se asegura es exclusivamente la de bar, cafetería o cervecería, quedando las coberturas de la póliza sin vigencia en el caso de que, al producirse el siniestro, se compruebe que la actividad es otra diferente a la indicada en las condiciones particulares, especialmente en el caso de que sea un bar de copas o pub, discoteca o locales en los que se ejerzan cualesquiera actividades contrarias al orden público, la moral o las buenas costumbres".

Dicha cláusula no aparece destacada, ni especialmente aceptada en la póliza que se aporta, que ni siquiera está firmada por el asegurado, aunque el mismo sí aportó con su demanda la solicitud de la póliza elaborada por el propio agente de Mapfre, en la que venía recogida dicha cláusula (folios 17 a 23), que se corresponde con la que aparece en la copia de la póliza aportada por la compañía (folios 177 a 180).

La sentencia de primera instancia califica dicha cláusula como delimitadora del riesgo, por lo que no considera necesario que en el contrato figure destacada y esté especialmente aceptada (art. 3 LCS), de ahí que desestime la demanda, dando validez a esa estipulación.

Para el apelante, se trata de una cláusula limitativa de derechos, que sí exige que se cumplan los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito. Se trata de formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio).

Esta Audiencia, siguiendo la doctrina más elaborada del TS, entiende que los criterios para diferenciar entre una y otra clase de cláusulas no son tan sencillos como los que se contemplan en la sentencia de primera instancia. Tradicionalmente (así la STS 853/2006, de 11 de septiembre y las posteriores 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio) se ha establecido la distinción señalando que son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Posteriormente, la STS núm. 82/2012, de 5 de marzo, entiende que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

Finalmente, la reciente STS núm. 273/2016, de 22 de abril, establece: "La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares."

La comentada sentencia, en el FJ Sexto, apartado II, profundiza en la cuestión, y parte de la necesidad de que el asegurado pueda conocer realmente lo que está contratando, y por ello se pronuncia en los siguientes términos:

"II.- Las expectativas razonables del asegurado.

1.- Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.

2.- Este es el punto de vista adoptado por la Audiencia, que considera que la exclusión de cobertura relativa a los daños producidos en las labores de carga y descarga, en tanto que operaciones imprescindibles para la ejecución del contrato de transporte, resulta sorprendente para el asegurado, que había contratado un seguro de transporte sobre las mercancías transportadas. Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente, en cuanto que ajena al aseguramiento de una mercancía con ocasión de su transporte, entendido como un todo, es decir, no solo como un traslado, sino como una operación compleja que incluye la carga de la mercancía en el medio de transporte (en este caso, el camión), el traslado de un lugar a otro y la descarga para la entrega al destinatario. Como dicen las sentencias 516/2009, de 15 de julio, y 601/2010, de 1 de octubre, el carácter limitativo de una cláusula puede resultar del hecho de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato."

Lo que debe quedar suficientemente claro para el asegurado es el objeto del seguro, las garantías, y el compromiso asumido por la compañía en el plano indemnizatorio para caso de ocurrir el evento cuyo riesgo era objeto de cobertura. El art. 1 LCS al definir el contrato de seguro establece la obligación del asegurador de indemnizar: « dentro de los límites pactados » caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. El art. 50, en su párrafo primero de la misma Ley, reitera esa previsión al establecer: " Por el seguro de robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de tercero de las cosas aseguradas ". Por lo tanto, la fijación del riesgo cubierto puede ser libremente establecida por las partes, pero cuando se recorta convencionalmente la cobertura, puede no tratarse de una cláusula delimitadora del riesgo sino de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, sometida, por tanto, a su peculiar régimen de validez, previsto en el art. 3 LCS, sobre todo en el caso de que nos encontremos más ante una cláusula lesiva que ante una meramente limitativa, si entendemos por lesiva aquella que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro.

Así ocurre en el caso ahora examinado, pues, si se acepta lo que sostiene la aseguradora, en ninguno de los riesgos previstos en la póliza (robo y daños materiales) se daría lugar a la indemnización, pues la actividad declarada no es la que se corresponde con la realidad. Realmente estaríamos ante un seguro que sólo generaría obligaciones para el asegurado, nunca para la aseguradora. Pero si se parte de que ha sido el propio agente de seguros de la compañía aseguradora el que ha determinado el riesgo cubierto, calificando la actividad desempeñada como cafetería con música, cuando claramente era de bar de copas, no puede reprocharse esa imprecisión al asegurado, que se ha limitado a aceptar la propuesta que le hace el agente de seguros, y ha satisfecho las primas que le han exigido.

Hay que rechazar que se haya acreditado que se cambió de actividad con posterioridad a la suscripción de la póliza, y así parece entenderlo la sentencia de primera instancia que concluye que "se desconoce si el local ha sufrido cambios desde la firma de la póliza", pero tal falta de prueba no puede reprocharse al actor, pues lo que se ha probado es que la póliza es de fecha 31 de mayo de 2010 y el robo tuvo lugar entre el 11 y 13 de agosto de ese mismo año. La demandada da como único argumento que la actividad desempeñada al momento del robo era la de bar con música, pero nada dice sobre la que existía cuando se firmó el contrato, aceptando que su agente fue quien lo extendió después de ver todos los epígrafes, la actividad y la seguridad. En todo caso el cambio de actividad debía haber sido expresamente invocado por la demandada, pues sería la base de su oposición a la demanda, y por ello a él correspondía la prueba (art. 217.3 LEC) y ninguna actividad probatoria se ha practicado en ese sentido, por lo que las dudas existentes a la hora de dictar sentencia se han de resolver en su contra (art. 217.1 LEC).

Realmente estamos ante una cláusula que más que delimitadora del riesgo o limitativa de derechos del asegurado, debe calificarse de cláusula lesiva, por cuanto vacía de contenido el contrato para el asegurado. Como dice la comentada STS antes transcrita en el último párrafo del FJ Sexto: "La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas (sentencia 303/2003, de 20 de marzo)."

Por todo lo expuesto, se ha de rechazar que estemos ante una cláusula delimitadora del riesgo, sino ante una cláusula limitativa o, incluso, lesiva, y por ello no puede aceptarse que proceda la desestimación de la demanda por dicha causa, pues en el primer caso no es válida al no haber sido destacada y expresamente aceptada (art. 3 LCS) y en el segundo siempre será nula. No puede admitirse el argumento de la apelada que rechaza la posibilidad de que en esta alzada se trate sobre la naturaleza de la cláusula (si delimitadora del riesgo o limitativa de derecho o lesiva) y ello porque ha sido su contestación a la demanda la que ha introducido el tema en el procedimiento, y en la audiencia previa quedó claro que uno de los temas discutidos era el de la cobertura de la póliza.