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viernes, 9 de septiembre de 2016

Nulidad de la suscripción de acciones de Bankia. Producida la venta voluntaria de las acciones a un tercero, falta la legitimación activa para solicitar la declaración de nulidad de la suscripción de aquéllas a quien ya no es titular de acción alguna. No puede accionar por nulidad, al no poder restituir las acciones suscritas. La no viabilidad de estas acciones no significa que no se puedan ejercitar otras acciones de resarcimiento (en reclamación de los daños y perjuicios producidos por la responsabilidad civil derivada de las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de oferta publica de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia), si proceden, derivadas de su condición de parte en el contrato, mas no la de declaración declarativa de nulidad de su propia adquisición.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 6 de mayo de 2016 (D. Francisco José Soriano Guzmán).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se ejercitaban acciones de diferente naturaleza contra BANKIA (todas ellas relacionadas con la suscripción de acciones de dicha entidad por parte de los demandantes, en el año 2011), por los siguientes motivos, dichos sean en síntesis: a) la acción fundada en el art. 28 LMV, por haber procedido aquéllos, de modo absolutamente voluntario en el año 2013, a la venta de las acciones adquiridas, sin que nos encontremos ante un caso de venta por canje obligatorio de las mismas; b) la acción de indemnización de daños y perjuicios, amparada en el art. 1101 del Código Civil, por no advertir incumplimiento alguno de BANKIA, que entregó las acciones compradas, sin que el alegado incumplimiento de obligaciones de información y transparencia pueda generar responsabilidad de esta índole; a mayor abundamiento, se produjo una transmisión voluntaria de las mismas; c) las acciones de nulidad y anulabilidad, por la venta, libre y voluntaria, de dichas acciones por los suscriptores ahora demandantes, en el año 2013, lo que ha supuesto la extinción de dichas acciones, en la medida en que los actores no podrán cumplir, caso de ser estimada alguna de ellas, con la obligación de restitución inherente.
Contra esta decisión se alzan los otrora demandantes, reiterando la viabilidad de las acciones antedichas.
Para la resolución del presente recurso tendremos en cuenta el criterio mantenido por este Tribunal en asuntos sustancialmente idénticos, tomando en consideración las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 23/2016 y 24/2016, ambas, de 3 de febrero.
Las especialidades que presenta el caso derivan, fundamentalmente, de la venta voluntaria que los actores efectuaron de las acciones adquiridas; venta que, como es de ver en la demanda, no se vincula en absoluto con las circunstancias concurrentes en la suscripción, sino que puede ser catalogada de "espontánea", en el marco de la titularidad de las acciones que aquéllos ostentaban.



SEGUNDO.- Como ya mantuvimos en sentencia de 3 de julio 2015, consideramos que la venta voluntaria de las acciones, conlleva la falta de legitimación activa respecto del ejercicio de las acciones de nulidad y anulabilidad, con lo que confirmaremos el criterio mantenido en la instancia.
Con relación a la legitimación activa, sabido es que la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de diciembre de 2001, hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC., en este sentido, regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud " Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso "; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.
Producida la venta voluntaria de las acciones a un tercero, consideramos que falta legitimación activa para solicitar la declaración de nulidad de la suscripción de aquéllas a quien ya no es titular de acción alguna. Con ello, esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante se alinea con el criterio acogido por la reciente sentencia de 10 de marzo del 2016, de la Audiencia Provincial de Palencia, o con el de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia (en sentencias de 22 y 29 de diciembre 2014 y la más reciente de 9 de abril del 2015), cuyos preclaros razonamientos se reproducen a continuación:
"Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad (o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que la Sra. xx voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contra to, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil, ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa "ad causam", o falta de acción, apreciable de oficio (...) Por tanto, Doña. xx carece de legitimación "ad causam" -falta de acción- tanto para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, como para la subsidiaria de resolución contra ctual con indemnización de daños y perjuicio, pues tanto en uno como en otro caso no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contra to de suscripción de obligaciones subordinadas. Tal circunstancia -imposibilidad de restitución - queda reflejada en el pronunciamiento de la sentencia apelada, pues en él se obliga a la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad reclamada por la actora, sin que, a cambio, se establezca el correlativo pronunciamiento de devolución de las acciones (...) que en su día fueron objeto del canje, por lo que la solución no puede ser otra que la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones".
La sentencia de la AP León, de 18 enero 2016, sigue también esta posición, cuando niega la legitimación activa a quien voluntariamente vendió las acciones de BANKIA: " Por este negocio jurídico, la demandante por su mera voluntad y libre decisión pierde la titularidad del producto, lo que imposibilita por su parte el cumplimiento de la consecuencia prevista en el articulo 1303 del Código Civil, -la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contra to-, que se declara expresamente en la sentencia recurrida (FD séptimo, final) lo que resulta de imposible cumplimiento y ejecución (...). Tampoco cabe hablar de la doctrina de la propagación de los efectos de la ineficacia contra ctual, pues como expresa la SS. del T.S. de 17-6-10, dicho principio es aplicable cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, por lo que la nulidad del primero debe trascender a él (SS del T.S. de 10-11-64), pero aquí en modo alguno cabe entender que el segundo contra to concertado tuviese una vinculación causal plena con el primero. Esto es, que la venta de las acciones [..] estuviese ligada y fuese dependiente de la compra [..], dada la distancia temporal que medió entre ambas operaciones. De no apreciarse así, llegaríamos a la anómala consecuencia de predicar dicha propagación de cualquier negocio cuyo objeto posteriormente se transmitiese, haciéndolo extensivo a cualquiera de los actos del tráfico jurídico-patrimonial, pues evidentemente sólo se puede enajenar aquéllo que previamente se ha adquirido. En consecuencia la acción principal resulta inviable, ya que no cabe restitución recíproca de las prestaciones percibidas, pues el contra to está totalmente agotado en sus efectos y por ello, la actora carece de legitimación, razón por la que procede estimar el motivo de recurso ".
Como ya razonó la sentencia de la AP de Madrid, de 2 de junio de 2014, " Para poder decretar la nulidad o anulabilidad de un contra to, es imprescindible que el mismo tenga existencia real, como se deduce claramente de los siguientes artículos del código civil: 1300 (los contra tos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, de manera que si no se dan aquellos requisitos, porque el contra to dejó de existir, no es posible ya hablar de nulidad), 1303 (sólo cuando se declara la nulidad de una obligación los contra tantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contra to, precisamente porque aquella obligación que nace del contra to permanece en vigor, al igual que este último, desplegando todos sus efectos hasta que se decreta, propiamente, la nulidad), 1310 (sólo son confirmarle los contra tos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261) y 1311 y 1313 cuando se ocupan de la confirmación y de sus propios efectos; la confirmación, dice el artículo 1313 purifica al contra to de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; y es que no existe mayor confirmación que dar cumplimiento total al contenido del propio contra to, para hacer la parte usó de su derecho y enajenar (...) Se puede concluir, por tanto, que extinguido el contra to por decisión de una de las partes, que hubiese sido aceptada por la contra ria, no será ya posible hacer renacer el repetido contra to para solicitar su nulidad, cuando ya no tiene virtualidad real alguna y desplegó los efectos que las partes habían pactado".
Consideramos, por lo dicho, que existe falta de legitimación activa de la parte actora, por la venta voluntaria a un tercero de las acciones litigiosas en el año 2013, de modo que no puede accionar por nulidad, al no poder restituir las acciones suscritas, resultando por tanto imposibles los efectos legales de la pretendida declaración de nulidad ex art. 1303 Código Civil.
La no viabilidad de estas acciones no significa que no se puedan ejercitar otras acciones de resarcimiento (en reclamación de los daños y perjuicios producidos por la responsabilidad civil derivada de las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de oferta publica de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia), si proceden, derivadas de su condición de parte en el contra to,mas no la de declaración declarativa de nulidad de su propia adquisición. Por ello, de modo coincidente con el juzgador de instancia, entendemos que los demandante carece de legitimación activa para el ejercicio de las acciones antedichas, obligando al análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios, genéricamente fundada en el art. 1101 del Código Civil.
TERCERO.- Desde la perspectiva del art. 1101 del Código Civil (" quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contra vinieren al tenor de aquéllas ") lo que la parte demandante ha alegado, en esencia, es que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones leales de diligencia, lealtad e información en la suscripción de las acciones de BANKIA y que ello le ha ocasionado un daño, materializado en el momento de su venta.
Nos movemos, pues, en un alegado incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros, que sería también un incumplimiento contra ctual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contra to las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y, aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contra to, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que también existen obligaciones derivadas de la fase pre contra ctual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contra hendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal. En este sentido, la reciente STS de 30 de diciembre del 2014 ha razonado que " Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contra ctual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco ". Y es que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contra ctuales de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, es título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las acciones suscritas.
Como razona la Sentencia AP Cáceres, de 2 diciembre 2015, "...la acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento (STS 14/02/2007), resultando ajena a la misma la posterior venta de las acciones. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1301 C.C que establece el plazo de caducidad para el ejercicio de tal clase de acción, ni el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contra ctual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contra to".
Son hechos relevantes al efecto, los siguientes: la situación de solvencia de BANKIA que se infería del Folleto de emisión registrado en la CNMV el día 29 de junio de 2011; la intervención del BANCO DE VALENCIA en noviembre de 2011; el informe de la Autoridad Bancaria Europea en diciembre de 2011 que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de BANKIA tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones; la formulación fuera de plazo de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas sin auditar a la CNMV el día 4 de mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de 300 millones de euros; la dimisión del Presidente de BANKIA en el mes de mayo de 2012; la intervención de BANKIA por el FROB en el mes de mayo de 2012; la reformulación el día 25 de mayo de 2012 de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011, ahora sí auditadas, en las que se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros que contra stan con las formuladas apenas veinte días antes que reflejaban unos beneficios de 300 millones de euros y; la solicitud el mismo día de una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.
Este conjunto de hechos notorios son valorados y permiten alcanzar la conclusión de que el Folleto de la OPS AC. BANKIA 07/11 contenía graves inexactitudes al no recoger la verdadera situación patrimonial y financiera de BANKIA, ni los beneficios realmente obtenidos porque de lo contra rio no se entiende que en solo diez meses presente unas cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011 (año en que se produjo la OPS) con tan importantes pérdidas.
Como deriva de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero, es obvio que si los demandantes no hubieran conocido la auténtica situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. A consecuencia de lo dicho, los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia.
Si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que padecía, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores."
Entendemos, pues, de conformidad con el sustento fáctico y jurídico expuesto con anterioridad, que se produjo un incumplimiento contra ctual de la entidad bancaria y que existe una relación causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial sufrida por los clientes, que ocasionó un daño que merece ser reparado.
CUARTO.- La responsabilidad de la demandada podría también sustentarse en el art. 28 LMV, para lo cual hacemos nuestros los preclaros razonamientos contenidos en la SAP León, de 18 de enero del 2016, que se reproducen a continuación:
" Con la demanda se aporta el folleto informativo de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia, S.A., inscrito en el Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 29 de junio de 2011, donde se reflejaba una situación patrimonial de saludable solvencia de Bankia, y así se recoge que "Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de de 292.188 millones de euros".
Pero lo cierto es que una vez que se produce la intervención de la entidad, se procede de nuevo a reformular las cuentas del ejercicio 2011, que tiene lugar el 25 de mayo de 2012, en las cuales la propia entidad modificando dichas cuentas recoge para dicho ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros, lo que no niega Bankia en su recurso. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA- Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.
Partiendo de tales hechos, en modo alguno cabe entender que exista el error en la valoración de la prueba denunciado, en la medida que es la propia entidad ahora apelante la que en mayo de 2012 reconoce que las cuentas por ella presentadas solo unos meses antes, no reflejaban la situación contable y patrimonial de la sociedad, por lo que al haber sido esa misma contabilidad la que se tuvo en cuenta para elaborar los datos contables y financieros que se incorporaron al folleto informativo, que debía aportarse con la oferta pública de acciones, de acuerdo con los artículos 26, 27 y 30 bis de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la conclusión, a efectos civiles, es que dicha contabilidad, por lo tanto los datos que se recogían en el folleto informativo sobre los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas, no respondían al estado real de la sociedad, por lo que dicho folleto informativo en modo alguno pudo servir de base e información adecuada a los clientes a fin de tener un conocimiento de tales elementos a los efectos de poder realizar una evaluación de la oferta pública, tal como establece el artículo 27.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Llegados a este punto, con carácter previo, conviene señalar que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que las acciones se configuran como instrumentos de inversión (art. 2), y cuya normativa se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se toman con pleno conocimiento de causa.
Además nos en contra mos ante una Oferta Publica de Suscripción (OPS) y admisión a negociación de acciones, definiéndose la oferta publica de venta o suscripción de valores en el articulo 30 bis LMV como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores". El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas un deber especifico y especial de información regulado de forma exhaustiva en el denominado "folleto informativo" confeccionado por el emisor quien, a su vez, debe aportar a una autoridad publica, en este caso a la Comisión Nacional del Mercado e Valores (CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta publica de suscripción (art. 30.2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
Sobre la figura del folleto el art. 27 establece que: "1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible"
Y sobre la responsabilidad por el folleto el art. 28 dispone que: " 1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente". Y más adelante: "3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante".
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación, dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes. Y en particular, su artículo 33.3 dispone que "El emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo. A estos efectos, se considerará que los documentos incorporados al folleto por referencia constan en él", añadiendo en su artículo 36 que "las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores". El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos (...).
Además ha de tenerse en cuenta que si bien las acciones no son productos complejos, y que quien invierte en las mismas sabe que se trata de un producto de riesgo y volátil, en el presente caso no nos en contra mos ante una compra de acciones previamente emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisión pública de Bankia, S.A. que, conforme no se discute, salió a Bolsa el día 7 de julio de 2011 (hecho público y notorio), y en que la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental y debe ostentar los requisitos fijados. El hecho de que tal proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas accione, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público, la CNMV, en modo alguno implica, como parece pretender la recurrente, que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme a la Ley del Mercado de Valores. Y si Bankia sostiene que los datos facilitados al tiempo de la salida a Bolsa eran correctos y que reflejaban una muy buena situación de la entidad que salía a cotización, implícitamente viene admitir que no se facilitó información suficiente de la que el inversor pudiera calibrar una evolución negativa tan acusada con la rapidez con que se produjo, pues admite que las cuentas anuales del ejercicio 2011 tuvieron que ser reformuladas, y ningún dato se ofrecía en el resumen del folleto que pudiera siquiera sugerir semejante evolución. Por más que la reformulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de Bankia, en mayo de 2012, sean hechos posteriores a la Oferta Pública de Acciones, de julio de 2011, es lógico inferir que en un plazo de diez meses no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, debiendo estar la misma presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.
La patente inexactitud del contenido del folleto de la OPS acciones de Bankia determina, ex articulo 28.3 LMV la responsabilidad de la entidad emisora y es conforme a ello que la entidad demandada debe indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. En este caso el daño económico sufrido por los actores resulta de la diferencia entre el dinero invertido y la cantidad recuperada con la venta de las acciones, mas el interés legal desde la interpelación judicial conforme a lo dispuesto en los arts. 1101 y 1108 del Código Civil ".

QUINTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

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