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domingo, 9 de octubre de 2016

Civil – Familia. Derecho de visitas del padre no custodio. Los padres ya tenían domicilio diferente (Madrid y Granada) durante toda la relación de pareja y en la fecha de nacimiento del hijo. El padre habrá de desplazarse de Granada a Madrid, para el ejercicio del derecho de visita con el menor dada su corta edad (cuatro años), sin perjuicio de que deben tenerse en cuenta los gastos que ha de efectuar a la hora de fijar una pensión por alimentos moderada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Antecedentes.
Datos fácticos a tener en cuenta.-
- El menor, hijo común de los litigantes, nació el 7 de diciembre de 2011.
- La madre tiene el domicilio en Madrid (casa alquilada por 1050.-€ en Pozuelo de Alarcón), los padres de ella residen en Granada. Tiene una retribución de 36.283,76 euros brutos, trabajando en clínica Vitaldent, como jefa de teleoperadoras.
- El padre tiene el domicilio en Granada (vive con sus padres), tiene retribución de 54.866,28 euros brutos, trabajando en el Servicio Andaluz de Salud, como enfermero.
- Padre y madre son oriundos de Granada.
La Sra. Luisa presentó demanda frente al Sr. Jon, solicitando la adopción de medidas definitivas en relación con el hijo común de ambos y menor de edad.
La sentencia dictada en primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, con pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50% y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las de verano y Navidad, en cuanto a los desplazamientos, entregas y recogidas del menor se establecen de la siguiente manera:
El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio paterno.



Los horarios se fijan atendiendo a las posibilidades del transporte fijando para reintegrar al menor el padre el tope de las 21.00 h del domingo y el fin de semana que lo recoge la madre en Granada establece que no se efectuará antes de las 14.30 h del domingo.
Interpuso recurso de apelación la Sra. Luisa, impugna el importe de la pensión de alimentos, solicitando 1000 euros, y la forma de llevarse a cabo el régimen de visitas.
La Audiencia Provincial de Madrid estima parcialmente el recurso de apelación, mantiene el importe de la pensión de alimentos y modifica el régimen de visitas en el único sentido de suprimir en el cumplimiento del régimen de visitas acordado los desplazamientos maternos, debiendo ser realizadas las entregas y recogidas del menor en el domicilio de ésta por el padre.
El Tribunal de apelación no eleva la pensión, dadas las previas cargas familiares del padre y «los gastos que debe soportar en cumplimiento del régimen de visitas».
El recurso de casación se interpone por razón del interés casacional por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias 289/2014, recurso 2710/2012, de 26 de mayo de 2014 dictada en interés casacional; y sentencia 685/2014, número de recurso 1741/2013, de 19 de noviembre de 2014, sobre el principio del interés del menor, artículo 39 de la Constitución y 92 del Código Civil, y reparto equitativo de cargas, artículo 90 c) y 91 del Código Civil.
Doctrina de la sala que recoge la sentencia núm. 664/15 de 19 de noviembre (rec. 2724/14).
Esta sala declaró en sentencia de 26/05/2014, rec. 2710 de 2012 :
«Para ello esta sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
»1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.
»2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.
»Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.
»Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.
»Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.
»En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
»Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
»Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
»Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables».
SEGUNDO.- Motivo único. Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, STSS Sala Civil núm. 289/2014, RC. 2710/2012, de 26 de mayo de 2014, dictada en interés casacional y núm. 685/2014, RC. 1741/2013 de 19 de noviembre de 2014, sobre el principio del interés del menor, art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil, y reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y 91 del Código Civil.
Se solicita que se case la sentencia de la Audiencia y se confirme la sentencia del juzgado, estableciendo esta última que el padre pasaría un fin de semana de los dos que le correspondían en Madrid, mientras que la madre era la obligada a llevar a Granada al menor, en el otro fin de semana, encargándose también ella del retorno a Madrid. Se alega el interés del menor y la necesidad de efectuar un reparto equitativo de las cargas, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior fundamento de derecho.
...
CUARTO.- Respuesta de la Sala.
Se desestima el motivo.
En la sentencia recurrida se establece que será el padre el obligado a trasladarse a Madrid y retornar a Granada, con el fin de visitar a su hijo, en los períodos establecidos, dado que la residencia de madre e hijo, al momento del nacimiento y en la actualidad es Madrid y dada la carga económica que ello supone, no aumentó la pensión de alimentos que el padre debía abonar.
En la doctrina jurisprudencial antes expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con el menor, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc.
En la sentencia recurrida se tiene en cuenta la superior capacidad económica del padre y que la residencia de la madre y menor ha sido siempre en Madrid.
Partiendo de estos hechos debemos declarar que la doctrina jurisprudencial invocada no es absolutamente compatible con el supuesto enjuiciado, dado que en las sentencia 26/5/2014, rec. 2710/2012 y en la de 19/12/2015, rec. 2724/2014, entre otras, se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura, que propicia el traslado de uno de los progenitores por causa justificada.
Sin embargo, en los hechos planteados en el presente recurso, la madre y el menor siempre tuvieron su residencia en Madrid, mientras que el padre la tenía en Granada, localidad desde la que se desplazaba a Madrid. Por tanto no estamos ante un cambio de domicilio, sino frente a una ruptura afectiva de la pareja, antes de la cual era el padre el que con periodicidad no concretada viajaba los fines de semana, al igual que deberá seguir haciéndolo, según el sistema de visitas fijado en la sentencia recurrida.
En el presente supuesto la edad de cuatro años del menor (nacido el NUM001) no hace aconsejable que deba desplazarse con su madre cada quince días desde Madrid a Granada.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso dado que el interés del menor hace aconsejable que permanezca con la madre y que sea el padre el que se desplace, como lo venía haciendo antes de la ruptura afectiva de la pareja, al tiempo que ello es tenido en cuenta al mantener una pensión de alimentos moderada, por lo que se respeta el reparto equitativo de las cargas en la sentencia recurrida, pues se valoró el nivel de ingresos de cada uno, y los gastos que debía efectuar el padre, incluidos los de desplazamiento (arts. 90 a 93 del C. Civil). 

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