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lunes, 3 de octubre de 2016

El TS establece la guarda y custodia compartida de un menor de 8 años. La madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la sentencia con el fin de facilitar a ella y al menor la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. Al no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores, no es preciso fijar pensión alimenticia. Por tanto, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida se desestima la custodia compartida que solicita el esposo, al entender que había funcionado correctamente la guarda y custodia de la madre. Igualmente cita que los padres estuvieron de acuerdo con ello al momento de adoptarse las medidas provisionales.
Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016; rec. 1225 de 2015 :
« La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).



Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :
«Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, Rec. 1937/2013)».
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
A la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la misma.
De lo actuado resulta que el menor tiene en la actualidad ocho años (11-9-2007), que no consta incapacidad e inaptitud por parte de los progenitores. Igualmente resulta una buena disposición para el diálogo, como se deduce de lo pactado en medidas provisionales.
Por otro lado, al no practicarse el informe psicosocial, no constan elementos de juicio que desaconsejen el sistema de custodia compartida.
No es determinante ni concluyente que el padre accediese a la custodia de la madre, en medidas provisionales, pues ello es una mera medida cautelar, que se conviene por la premura de la situación, sin perjuicio de lo cual en la contestación a la demanda planteó la custodia compartida.
Que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando se acordó en la instancia un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, el cual expresamente acordamos.
Por lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
CUARTO.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.
QUINTO.- Motivo segundo. Infracción del art. 96 CC, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencia Provinciales al respecto, STS núm. 576/2014 de 22-10-2014, RC 164/2014; STS Sección Primera, núm. 593/2014, de 24-10-2014, RC 2119/2013; SAP de Santander, Sección 2.ª, núm. 196/2013 de 4-4-2013, RA 926/2012; SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, núm. 435/2013, de fecha 24-9-2013, RA 331/2013; SAP de Navarra de la Sección 2.ª, núm. 149/2013, de 22-7-2013, RA 343/2011; SAP de Castellón, Sección 2.ª, núm. 92/2014, de 20-6-2014, RA 8/2014.
En el motivo segundo, se alega la infracción de la jurisprudencia sobre la atribución de la vivienda familiar en caso de guarda y custodia compartida. Fundamenta el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
En concreto se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de esta sala de fecha 22 de octubre de 2014, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de 4 de abril de 2013, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 24 de septiembre de 2013, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 22 de julio de 2013 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 20 de junio de 2004.
Dichas resoluciones, tras establecer el régimen de guarda y custodia compartida, señalan lo siguiente en cuanto al uso de la vivienda familiar:
«Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios».
La parte recurrente, partiendo del hecho de que el motivo primero iba a prosperar y se iba a fijar un régimen de guarda y custodia compartida, considera como consecuencia que no procede la atribución de la vivienda familiar a la madre, debiendo resolverse en favor del padre que es el que tiene un interés más necesitado de protección. No obstante, con carácter subsidiario señala tres soluciones posibles como alternativa, a saber, mantener en el uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo prudencial de seis meses cada progenitor, con una duración máxima de dos años, hasta que la vivienda se pueda vender; que se atribuya a la madre pero afrontando una contraprestación en favor del padre o, por último, que la madre adquiera la propiedad total de la vivienda, abonando al padre el valor de su 50%, debiendo hacer frente la madre al total de la hipoteca que reste por sufragar.
SEXTO.- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Acordada la custodia compartida y como consecuencia inherente es preciso abordar el tema de la vivienda familiar, en cuanto además afecta al interés del menor.
Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012.
En conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda conyugal, en el plazo de un año, en base a lo declarado y al no constar que el padre precise de una protección especial, dado que se declaró probado que sus ingresos reales eran superiores a los declarados.
SÉPTIMO.- Motivo tercero. Supresión de la pensión de alimentos, una vez se acuerde la guarda y custodia compartida, cesando la obligación de abonar pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales a favor del hijo menor Baltasar, a tenor de lo dispuesto en los arts. 477.2.3.º y 477.3 de la LEC, en relación con los arts. vulnerados 142, 145, 146 y 147, en relación con el art. 93, del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales al respecto.
Se alega la existencia de interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional, por un lado, como opuestas a la recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 24 de marzo de 2014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 10 de febrero de 2014, las sentencias de la Audiencias Provincial de Islas Baleares, Sección Cuarta, de 14 de mayo de 2013, 19 de mayo de 2014, las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fechas 28 de marzo de 2014 y 3 de marzo de 2014, las cuales señalan que en caso de atribución de la guarda y custodia compartida no existe obligación de abonar pensión de alimentos. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 25 de marzo de 2013, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 23 de julio de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, de 30 de junio de 2011, las cuales establecen la obligación de abonar alimentos aun cuando se haya establecido el régimen de guarda y custodia compartida.
Argumenta la parte recurrente que, establecido el régimen de guarda y custodia compartida y teniendo en cuenta que la pensión de alimentos se justifica para cubrir las necesidades en caso de guarda y custodia en exclusiva de un único progenitor, compensando así la situación desde un punto de vista económico, tal obligación no debe existir en los casos de guarda y custodia compartida.
OCTAVO.- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Al no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores (art. 145 del C. Civil), no es preciso fijar pensión alimenticia.

Por tanto, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

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