Acción de nulidad de contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas por error vicio. Excusabilidad del error y cualidades personales del demandante. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- En las sentencias de instancia se hace un relato de hechos que permiten comprender las cuestiones planteadas en el recurso.

El hoy recurrente, D. Gabino, suscribió con Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (en adelante, Caja Laboral) un contrato financiero de aportaciones financieras subordinadas Fagor, que suscribió el 6 de febrero de 2004, y un contrato financiero de aportaciones financieras subordinadas Eroski, que suscribió el 21 de julio de 2004.

Una empleada de Caja Laboral ofreció al demandante la suscripción de tales productos de inversión. Dicha empleada no ofreció al cliente una información completa y suficiente de la naturaleza de dicho producto complejo ni de los riesgos asociados al mismo.

Cuando varios años después, en julio de 2012, Caja Popular le informó que dichos títulos pasarían del AIAF al SEND para incrementar la transparencia, el demandante solicitó información y comprobó que las aportaciones suscritas habían perdido más del 50% de su valor.

El demandante es diplomado en ciencias empresariales y desempeña funciones administrativas en una pequeña empresa dedicada al herraje. Su esposa trabajaba como administrativa en Caja Laboral. El demandante no era un experto inversor y presentaba un perfil de inversor moderado y conservador.

2.- El Sr. Gabino interpuso una demanda contra Caja Laboral en la que solicitó que declararan nulos tales contratos por concurrir error vicio en el consentimiento, con la consiguiente restitución de las cantidades entregadas para suscribir tales aportaciones financieras.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva. Y consideró que concurrió en el demandante error vicio, sustancial por recaer sobre los elementos nucleares del contrato y la característica de alto riesgo que asumía, y excusable porque el demandante confió en las explicaciones y asesoramiento que recibió por parte de la empleada de Caja Laboral. Esta infringió los deberes de información que le imponía la normativa sobre el mercado de valores, en concreto la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente antes de la trasposición de la normativa MiFID, y el Real Decreto 629/1993, en concreto el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo, y más específicamente sus arts. 4 y 5, que obligan a las empresas que operan en este mercado a recabar información sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de sus clientes y a suministrarles información clara, correcta, específica, suficiente y entregada a tiempo, con especial hincapié en los riesgos de cada operación. La formación y experiencia profesional del demandante no excluía la existencia del error excusable.

3.- Caja Laboral apeló la sentencia. La Audiencia desestimó la impugnación del pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de legitimación pasiva. Declaró asimismo que la acción no estaba caducada. Consideró asimismo que la información al cliente sobre las condiciones y características del producto no fue suficientemente clara, pues se trataba de un producto complejo y de riesgo.

Pero la Audiencia entendió que las condiciones personales del demandante y su esposa excluían el carácter vencible, esto es, excusable, del error, por la mayor facilidad que estas condiciones (el demandante era diplomado en ciencias empresariales y administrativo de una pequeña empresa, y su esposa era administrativa de Caja Laboral), especialmente las de su esposa, suponían para poder acceder a la información sobre las características del producto.

Por eso, estimó el recurso, revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y desestimó la demanda.

4.- El demandante ha interpuesto recurso de casación contra esta sentencia. Aunque aparentemente se formulan dos motivos de recurso, el primero no lo es tal, pues contiene una simple digresión sobre la función del recurso de casación, por lo que, propiamente, se formula un único motivo.

5.- Caja Laboral se opone a la admisión del recurso porque se pretende revisar la prueba.

La alegación no puede aceptarse. El recurso no cuestiona la valoración de la prueba que ha permitido fijar la base fáctica del litigio, sino la valoración jurídica de esta base fáctica, en concreto en lo que se refiere al requisito de la excusabilidad del error. Como ha razonado el recurrente en su escrito de recurso, la valoración jurídica relativa a si existe error sustancial y excusable es susceptible de revisión casacional.

No puede tampoco inadmitirse el recurso por invocarse la infracción de preceptos genéricos, puesto que se invocan los preceptos del Código Civil que regulan el error vicio del consentimiento como causa de anulación del contrato, que es justamente sobre lo que versa la acción ejercitada.

Por último, respecto de la existencia de alegaciones que nada tienen que ver con el error vicio del consentimiento como causa de anulación del contrato, es cierto que en el recurso, a partir de un determinado momento, se hacen alegaciones completamente irrelevantes para decidir si concurre la infracción legal denunciada, como son las alegaciones relativas al art. 6.3 del Código Civil (para lo cual se copia buena parte de un artículo doctrinal sobre esta cuestión que nada tiene que ver con el error vicio del consentimiento) o a la Ley de Competencia Desleal. Pero la primera parte del recurso sí que individualiza suficientemente el problema jurídico esencial, el relativo a la concurrencia de error invalidante del consentimiento y, en concreto, a su excusabilidad, por lo que basta no tomar en consideración la segunda parte de las alegaciones del motivo del recurso.

SEGUNDO.- Formulación del recurso.

1.- En el encabezamiento del único motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta.

2.- En el desarrollo del motivo, y en lo que tiene relación con la infracción legal denunciada en el encabezamiento, el recurrente cuestiona la decisión adoptada por la Audiencia Provincial sobre el requisito de la excusabilidad del error, pues el hecho de que la esposa del demandante fuera administrativa de Caja Laboral no supone que su marido tuviera acceso a una mayor información, pues ni siquiera se ha probado que los empleados de Caja Popular que comercializaban estos productos tuvieran una información adecuada sobre los mismos. Invoca la doctrina establecida en la sentencia del pleno de esta sala de 20 de enero de 2014.

TERCERO.- Decisión de la sala. Carácter excusable del error cuando es debido al incumplimiento del deber de información impuesto a las empresas que operan en el mercado de valores.

1.- Las sentencias de instancia (que difieren en la valoración jurídica de la excusabilidad del error, pero cuyos relatos fácticos no presentan diferencias relevantes) declaran que el producto ofrecido por Caja Laboral al demandante es un producto de los denominados "híbridos", con características tanto de las participaciones en capital social como de los valores de renta fija, complejo y de riesgo, que tiene carácter perpetuo y que, en cuanto a prelación de créditos, sitúa a su titular detrás de todos los acreedores ordinarios de la emisora de los títulos. En este caso, se trata de instrumentos previstos en el art. 57.5 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.

Por tanto, la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras. La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, en su art. 79, establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyo art. 11 establecía que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente (arts. 4 y 5 de su anexo), tales empresas debían solicitar de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y ofrecerles toda la información relevante, que debía ser «clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata».

2.- La sentencia recurrida no cuestiona la conclusión que alcanzó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de que Caja Popular no cumplió adecuadamente los deberes de información que le imponía la normativa citada. Pero consideró que las circunstancias personales del demandante, diplomado en empresariales, y más exactamente de su esposa, que era empleada de Caja Laboral, hacían que el error no fuera excusable.

3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.

5.- El hecho de que el demandante sea diplomado en empresariales y trabaje en la administración de un pequeño taller de herraje no supone el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como son estos productos de inversión "híbridos" no es la de un diplomado en empresariales que trabaja en una pequeña empresa, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 579/2016, de 30 de septiembre, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

6.- Tampoco el hecho de que el demandante tuviera un familiar directo, en este caso su cónyuge, que trabajaba como administrativa en la caja de ahorros demandada, excluye el carácter excusable del error. Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular, directamente o a través de sus familiares, las correspondientes preguntas o buscar asesoramiento externo. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora, en este caso el banco del que es cliente, no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto que le interesaba y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente y con suficiente antelación.

Por tanto, el hecho de que su esposa trabajara como administrativa en Caja Laboral no es un dato suficiente para excluir el carácter excusable del error, que viene determinado porque el demandante podía confiar en que la caja de ahorros que comercializaba estos productos cumplía adecuadamente las rigurosas obligaciones de información que le imponía la normativa del mercado de valores. No basta con trabajar en la entidad financiera, con cualquier categoría, para que se tenga acceso a información suficiente sobre la naturaleza y riesgos de estos productos financieros complejos, y desde luego la categoría laboral de la esposa del demandante, administrativa, no es suficiente para excluir la presunción de existencia del error en la contratación o para considerar que el error era excusable. Tanto más cuando ni siquiera existen datos para afirmar que quienes comercializaban en Caja Laboral estos productos hubieran recibido una formación adecuada para cumplir las obligaciones de información impuestas por la normativa del mercado de valores.

7.- En definitiva, como hemos declarado reiteradamente, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.