Solicitud de nulidad de contratos CMOF y Swap, por vicio del consentimiento. Se desestima. A diferencia de la mayoría de los casos resueltos por la Sala en materia de swap, no nos encontramos ante una permuta de intereses que atenúa la posible fluctuación de unos intereses variables pactados en una operación conexa, sino ante una operación de derivados financieros altamente especulativa, que, según quedó acreditado en la instancia, era conocida y comprendida por el director financiero de la entidad demandante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El 2 de agosto de 2007, Banco de Andalucía, S.A. (actualmente, Banco Popular, S.A.) y PGN 1994 Ingesistemas Audiovisual, S.L. (en adelante, PGN) suscribieron un contrato marco de operaciones financieras (CMOF).

2.- El 4 de octubre de 2007, las mismas partes celebraron un contrato denominado «Confirmación de Swap Apalancado», con un nocional de 5.000.000 €, fecha de inicio 6 de agosto de 2007 y vencimiento el 6 de agosto de 2010.

En la misma fecha, suscribieron un contrato denominado «Put con barrera», con igual nominal y fechas de inicio y vencimiento que el swap. Se establecía como subyacente las acciones del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, con un precio inicial de 17,91 € y un precio final de 17,0145 €. Se estipulaba que si, en cualquier momento de la vida del contrato, el precio negociado en el mercado de referencia del subyacente (acciones BBVA) era igual o superior a la barrera (18,80 €), quedaba sin efecto la liquidación.

3.- En el desarrollo del contrato de swap, se produjeron diversas liquidaciones negativas para el cliente por importe de 139.713,89 €. Asimismo, por liquidación del put con barrera, debería haberse abonado 1.912.927,21 €.

4.- PGN formuló demanda contra Banco Popular, en la que solicitó la nulidad de los contratos CMOF y Swap, por vicio del consentimiento, con restitución de las prestaciones.

5.- El juzgado dictó sentencia en la que consideró resumidamente: (i) En los contratos litigiosos concurrieron consentimiento y objeto; (ii) Por el contrario, no existió causa negocial lícita, lo que provoca la nulidad radical de ambos contratos. Razones por las cuales, estimó la demanda y declaró la nulidad de los dos indicados contratos.

6.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) La sentencia de primera instancia incurre en incongruencia, puesto que en la demanda no se había formulado pretensión de nulidad por falta de causa; (ii) En todo caso, el contrato de swap sí tiene causa lícita, basada en el interés concurrente de ambas partes en cubrirse ante las oscilaciones de las operaciones concertadas a interés variable; (iii) Tampoco se aprecia la existencia de error vicio invalidante del consentimiento. Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación, desestimó la demanda.

... Recurso de casación.

TERCERO.- Único motivo de casación. Error en el consentimiento. Planteamiento.

1.- PGN formuló un único motivo de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC, en el que denuncia la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC, en relación con la jurisprudencia para apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento y la existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la resolución recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos para la apreciación del error vicio del consentimiento y que en el caso litigioso hubo un déficit de información por parte de la entidad financiera que provocó dicho error en el cliente.

CUARTO.- La posibilidad de revisar el pronunciamiento sobre el error vicio del consentimiento.

1.- La sentencia de primera instancia descartó la existencia de error vicio invalidante del consentimiento, si bien, de manera incongruente, puesto que no había sido alegado en la demanda, apreció la existencia de nulidad de los contratos litigiosos por falta de causa lícita. En consecuencia, la pretensión de la parte actora relativa a la nulidad por error en la prestación del consentimiento quedó desestimada en primera instancia.

La parte demandada apeló la sentencia, pero la parte demandante no lo hizo, ni por la vía del recurso de apelación (art. 458 LEC), ni por la vía de la impugnación, una vez que la parte contraria sí apeló (art. 461.1 LEC). Pero es que no podía hacerlo, porque le faltaba el requisito del gravamen (art. 448.1 LEC), ya que la sentencia del Juzgado no contenía ningún pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de la demandante que fuera susceptible de apelación o impugnación. La pretensión formulada en la demanda era que se declarase la nulidad del contrato y la sentencia de primera instancia estimó tal petición, si bien, de modo incongruente, puesto que modificó la causa petendi.

A su vez, la Audiencia Provincial, al apreciar que dicha sentencia era incongruente por haber alterado la causa petendi, entró a resolver sobre la nulidad por error vicio y concluyó que no había tal. En consecuencia, el demandante sí podía recurrir en casación la sentencia de la Audiencia Provincial.

2.- En su virtud, al haber sido objeto de revisión en apelación la pretensión relativa a la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento, puede examinarse, a su vez, en esta sede casacional.

QUINTO.- Invariabilidad de la base fáctica de las sentencias de instancia. Inexistencia de error en el consentimiento.

1.- Es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada (sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; y 367/2016, de 3 de junio entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, hemos de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida.

2.- Según la Audiencia Provincial, la recurrente estaba habituada al manejo de productos financieros y era conocedora del mecanismo del contrato, por lo que aunque tuviera la clasificación de cliente minorista, no cabe considerar que fuera cliente inexperto, al que no le afectaba un posible déficit de información. Hemos dicho en múltiples resoluciones que el incumplimiento de los deberes de información no supone per se la nulidad del contrato, sino que dicho déficit lo que puede hacer es permitir presumir que la prestación del consentimiento fue errónea. Pero tal presunción ha quedado descartada en ambas instancias, por lo que debemos atenernos a dicha conclusión.

3.- Pero es que, incluso aunque considerásemos que tal conclusión no es fáctica, sino que entraña una valoración jurídica, el resultado sería el mismo. En efecto, la propia dinámica de las operaciones financieras objeto de controversia revelan el carácter experto del inversor, que excluye el error en el consentimiento. No se suscribió un swap de intereses causalmente vinculado a una operación previa o simultánea de financiación a interés variable, sino que junto con el denominado swap apalancado, operaba un put con barrera con un subyacente referenciado al valor en bolsa de las acciones del BBVA. Es decir, una operación compleja, propia de personas avezadas en los mercados financieros, mediante la que no se trataba de vender acciones de dicho banco al cliente de manera efectiva, sino de liquidar la diferencia en metálico conforme a la fórmula prevista en el contrato, aplicando sobre el importe nominal pactado el precio de ejercicio estipulado (denominado strike) y el precio de cotización de tales títulos a la fecha de vencimiento.

A diferencia de la mayoría de los casos resueltos por esta Sala en materia de swap, no nos encontramos ante una permuta de intereses que atenúa la posible fluctuación de unos intereses variables pactados en una operación conexa, sino ante una operación de derivados financieros altamente especulativa, que, según quedó acreditado en la instancia, era conocida y comprendida por el director financiero de PGN.

4.- Como resultado de todo lo cual, no cabe considerar infringidos los arts. 1.261, 1.265 y 1.266 CC. Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.