Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo
de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 22 de febrero de 2007, Banco
Español de Crédito S.A. (actualmente, Banco Santander S.A.) suscribió un
contrato de permuta de tipos de interés con D. Ángel y Dña. Camino, con un
nominal de un millón de euros, fecha de inicio el 28 de febrero de 2007 y vencimiento
el 28 de febrero de 2012.
En la condición general segunda de
dicho contrato se establecía la facultad de la entidad financiera de resolver
anticipadamente el contrato si no había saldo suficiente en la cuenta bancaria
asociada.
2.- El 3 de agosto de 2010, el banco
hizo uso de dicha facultad y dio por vencida la operación, con un saldo a su
favor de 89.871,13 €.
3.- El banco interpuso una demanda
contra los Sres. Ángel e Camino en reclamación de dicha cantidad, que fue
estimada por el juzgado de primera instancia.
4.- El recurso de apelación interpuesto
por los demandados fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes
y resumidas razones: (i) El banco demandante no dio a los clientes suficiente
información sobre el producto financiero contratado. (ii) Este incumplimiento
del deber de información impide al banco alegar el incumplimiento de los
clientes y dar lugar a la resolución anticipada del contrato. Como consecuencia
de lo cual, la Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia y
desestimó la demanda.
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO.- Único motivo de infracción
procesal. Necesidad de la reconvención
Planteamiento :
1.- El único motivo de infracción
procesal se formula al amparo del art. 469.1.3º LEC, por infracción del art.
408 LEC, al haberse admitido la alegación de nulidad del contrato como causa de
oposición a la demanda, cuando debería haberse formulado como reconvención.
2.- En el desarrollo del motivo se
aduce, resumidamente, que la Audiencia Provincial toma en consideración unas
alegaciones de la parte demandada, relativas a la supuesta anulabilidad del
contrato por error vicio del consentimiento, que deberían haberse articulado
mediante reconvención y no simplemente en la contestación a la demanda. Cita
como infringidas las sentencias de esta sala 616/2012, de 23 de octubre, y
670/2013, de 29 de octubre.
Decisión de la Sala :
1.- Aunque como veremos al resolver el
recurso de casación es cierto que la anulabilidad debe ejercitarse por vía de
acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción (sentencias de esta
sala 837/1999, de 16 de octubre; 1086/2001, de 26 de noviembre; y 214/2005, de
31 de marzo), en este caso no es suficiente para la estimación del motivo,
porque el mismo tendría sentido si la sentencia recurrida hubiera declarado la
nulidad del contrato cuya resolución acordó el banco como paso previo a la
reclamación del saldo deudor. Pero la Audiencia Provincial no hace tal
pronunciamiento, sino que considera que el banco no pudo dar por resuelto el
contrato por incumplimiento de los clientes cuando lo había incumplido
previamente.
2.- Del mismo modo, también es
jurisprudencia de esta sala que la resolución del contrato ha de ser hecha
valer por vía de acción, y no cabe su alegación como excepción, a no ser que se
trate de una resolución convencional o ya declarada judicialmente (sentencias
de esta sala 1034/1994, de 19 de noviembre; 978/1999, de 15 de noviembre;
894/2000, de 6 de octubre; y 95/2015, de 24 de febrero).
3.- Pero la excepción de contrato no
cumplido no requiere la formulación de una reconvención, puesto que no se
solicita una declaración de resolución por incumplimiento del contrario, sino
simplemente que se declare la improcedencia de la resolución pretendida por el
acreedor. Es decir, es un medio de defensa que puede oponerse en la
contestación a la demanda, sin necesidad de reconvenir, de ahí su nombre de
«excepción».
Cuestión diferente es que la
alegación de incumplimiento contractual y no de nulidad sea suficiente para la
desestimación de la demanda, pero ello es ajeno al recurso de infracción
procesal, al referirse a la procedencia de la acción y se tratará al resolver
el recurso de casación.
4.- Lo realmente sucedido es que, pese
a que la parte demandada opuso en su demanda, aparte de la falta de
legitimación pasiva de la Sra. Camino, la nulidad radical del contrato por
error obstativo que provocó la falta de consentimiento y la anulabilidad por error
vicio del consentimiento (alegación esta última que sí habría requerido la
formulación de reconvención), la Audiencia Provincial apreció una excepción de
contrato no cumplido no alegada ni opuesta por la parte demandada. Como el
recurso de infracción procesal no versa sobre dicha posible incongruencia de la
sentencia, ningún pronunciamiento podemos hacer al respecto.
5.- En conclusión, más allá de una
posible incongruencia no alegada y ciñéndonos al tenor del recurso, no cabe
apreciar infracción del art. 408 LEC, porque la Audiencia Provincial no
resuelve en función de unas alegaciones que deberían haberse formulado por vía
de reconvención, sino por una excepción de contrato no cumplido que sí puede
articularse por esa vía. Por lo que el recurso extraordinario de infracción
procesal debe ser desestimado.
Recurso de casación
TERCERO.- Improcedencia de la excepción de
incumplimiento contractual previo cuando la oposición daría lugar a una acción
de anulabilidad, no a una de resolución contractual
Planteamiento :
1.- El único motivo de casación se
formula por el cauce del art. 477.2.3º LEC y denuncia la infracción del art.
1124 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Cita como infringidas las
sentencias de esta sala 237/1994, de 21 de marzo; 643/2009, de 1 de octubre;
485/2012, de 18 de julio; y 657/2013, de 22 de octubre.
2.- Al desarrollar el motivo, se
argumenta, resumidamente, que concurren todos los requisitos para que la
entidad financiera pueda ejercitar la acción de resolución del contrato por
incumplimiento, sin que sea oponible un pretendido incumplimiento de dicha
entidad que, en todo caso, afectaría a la fase precontractual, pero no a la
ejecución del contrato, y podría dar lugar a una acción de anulabilidad, pero
no a que prospere la excepción de contrato no cumplido.
Decisión de la Sala :
1.- La excepción de contrato no
cumplido (exceptio non adimpleti contractus) tiene su fundamento en la
reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo,
y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor
de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto
la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.
La jurisprudencia de esta sala,
plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 89/2013, de
4 de marzo, explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la
exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del
art. 1124 CC.
En primer lugar, se afirma que debe
entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta
ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del
acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e
integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC.
A su vez, en cuanto a la excepción
de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una
negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de
la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.
2.- Pues bien, sobre estas bases, ha de
recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre, con cita
de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de
información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios
de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del
consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el
art. 1124 CC. Decíamos en esa sentencia:
«[...]aun cuando considerásemos que
la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de
información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos
inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento
por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a
los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de
resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC,
dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la
ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría
afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa
legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la
adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la
prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero
no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.
»Sin perjuicio de que la falta de
información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la
voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es
que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el
marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión,
sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad
previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del
mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos
resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase
ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual».
3.- En consecuencia, si el
incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción
resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no
cumplido. Además, por dicho incumplimiento el contrato no es nulo per se,
sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la
correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme
a la jurisprudencia antes citada.
4.- Por lo que debe estimarse el
recurso de casación, anularse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia,
desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y confirmar
la sentencia dictada por el juzgado.
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