Acción de repetición por las entidades aseguradoras o mercantiles contra los médicos de sus cuadros que fueron condenados por responsabilidad médica solidariamente con aquéllas. Determinación del criterio de imputación de responsabilidad. Tratamiento de la responsabilidad exigible «ad intra» de los condenados solidarios, y la responsabilidad «ad extra» de los mismos frente al tercero perjudicado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

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PRIMERO.- Quien recurre en casación, ASISA, ejercita una acción de repetición del artículo 1145 del Código Civil, y subsidiariamente, la acción del artículo 1904, para que se le abone la cantidad de 136.435,63 euros que pagó como obligado solidario por una deficiente prestación sanitaria, en virtud de sentencia de 23 de febrero de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia n.º 5 de Badajoz. La reclamación la formula frente a los doctores que intervinieron en el acto médico negligente y sus respectivas aseguradoras.

La sentencia que ahora se recurre estimó la demanda únicamente respecto a los dos médicos, a razón de un tercio de la suma abonada (45.478,54 a cada uno), y absolvió a las aseguradoras a quienes los perjudicados no demandaron en aquel pleito.

En aquel procedimiento, afirma la sentencia, «ya declaró el juzgador la responsabilidad solidaria de todos los codemandados con base en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil )..., luego conoce Asisa que es título suficiente de responsabilidad la culpa extracontractual que contemplan dichos preceptos; se ha de responder -in vigilando y también in eligendo- por unos servicios (clínicas y, en su caso, profesionales), que se ofertan a los beneficiarios de sus prestaciones -cuyo pago abonan y con los que se lucra la recurrente-, cuya utilidad o fin estuvieron muy alejados del resultado que debió lograr Doña. Marina en su momento y, todo ello, sin perjuicio de que en el futuro la apelante pueda desligarse de aquellos servicios concretos, por mala praxis en su ámbito.

»Estamos ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS 22 de mayo 2.007 ). El hecho de estar incluidos aquéllos en el cuadro médico de la aseguradora se ha considerado suficiente para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta en aplicación de la teoría de la culpa "in eligendo", pues, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta -como garante del servicio- la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor, según la naturaleza misma de la prestación, lo que se erige en criterio de imputación objetiva -la compañía es la garante del servicio-, sin excluir las posibles responsabilidades, con carácter solidario, del profesional sanitario frente al paciente ( SAP Granada 15 de noviembre de 2.013 )».

SEGUNDO.- Lo que se denuncia en el recurso es, por tanto, la determinación del criterio de imputación de responsabilidad en el ejercicio de la acción de repetición que formula la entidad médico sanitaria frente a los médicos que están en su cuadro médico o que ha tenido una relación con los mismos, y consiguiente vulneración de la doctrina de esta sala seguida en cuanto al tratamiento del responsabilidad exigible «ad intra» de los condenados solidarios, y la responsabilidad «ad extra» de los mismos frente al tercero perjudicado; así como la posible legitimación en el proceso de las aseguradoras de los médicos condenados al pago de la indemnización, y la doctrina de los actos propios porque, según la sentencia: «no cabe duda de que Asisa asumió tan evidente responsabilidad aquietándose a la sentencia de instancia, a la condena impuesta, y abonando el quantum correspondiente, sin que proceda ahora atacar sus propios actos».

Todas estas cuestiones han dado lugar a la formulación de tres motivos: en el primero se alega la infracción de los artículos 1145 y 1138 del Código Civil, en relación con los artículos 1902,1903 y 1904 del mismo Texto, en cuanto a la regulación de la acción de regreso del condenado solidario contra los demás condenados, jurisprudencia de esta sala y doctrina de los actos propios.

En el segundo, aun en relación con el primero, la infracción se refiere a los artículos 1902 y 1904 del CC, en relación con la jurisprudencia de Audiencias Provinciales en supuestos de condena por responsabilidad médica en los que quien ejercita la acción de repetición por las entidades aseguradoras o mercantiles contra los médicos de sus cuadros.

En el tercero, se cuestiona la absolución de las aseguradoras, con cita de los artículos 1145 del CC, en relación con el artículo 1904 del mismo, artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro y régimen de las obligaciones solidarias establecido en los artículos 1137,1141 y 1144.

Como quiera que el problema juridico está correctamente identificado y la solución que se ha dado al mismo es contraria a la jurisprudencia de esta sala, debidamente justificada, el recurso se va a estimar.

1.- Es conveniente precisar que la sentencia de apelación, frente a la dictada por el juzgado, parece imputar el tercio que falta a ASISA por culpa propia, y no en la Clínica por responder de la vigilancia y elección por unos servicios, que se ofertan a los beneficiarios de sus prestaciones, y siendo así la cuestión está mal resuelta en la sentencia recurrida.

La responsabilidad del médico frente al paciente es solidaria con la aseguradora sanitaria, en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico, en cuanto favorece la protección del asegurado, pero esta solidaridad no le impide repetir lo que pagó contra aquel a quien le ha sido imputado directamente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación médica, en este caso los médicos y sus respectivas aseguradoras sobre la que se proyecta, a los efectos de resarcimiento por una solidaridad obligacional o ex lege, la Póliza de responsabilidad civil que tienen con ellos por daños a terceros, que ha establecido la Ley del Seguro.

Esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencias 129/2015, de 6 de marzo, y 249/2016, de 13 de abril ), que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

La sentencia de 19 junio 1989, señala a su vez que «sin perjuicio, claro está, de que la responsabilidad solidaria reconocida frente al acreedor (...) puede generar consecuencias de determinación cualitativa y cuantitativa responsabilizadora, según el grado o módulo de ésta, entre los acreedores solidarios..., y a dilucidar entre ellos en su caso con base en lo normado en el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil y previa la destrucción de la presunción de igualdad que previene el artículo 1138 del mismo Cuerpo legal sustantivo, y a cuya proporcionalidad responsabilizadora es ajena la indicada entidad acreedora demandante, puesto que ésta ante los deudores responsabilizados solidariamente tiene la garantía personal que supone la solidaridad, sin necesidad de que le afecte el fraccionamiento que pudiese corresponder a dicha responsabilidad solidaria entre los deudores por ella afectados».

2. La sentencia recurrida en casación confunde la relación de todos los condenados con la víctima y la de los deudores solidarios entre sí. Lo que la sentencia está aplicando no es la responsabilidad civil directa del artículo 1902, por posibles defectos asistenciales directamente imputables a la aseguradora sanitaria (el único reproche es el de un incumplimiento meramente contractual frente a su asegurada), sino la responsabilidad del artículo 1903, por culpa «in vigilando» o «in eligendo», puesto que no es ella quien origina el daño, sino los facultativos de su cuadro médico, y ello le autoriza a ejercitar frente a los mismos el derecho de repetición del artículo 1904 pues tanto la responsabilidad civil derivada de su elección, como la que resulta del contrato de seguro, sería aplicable frente al asegurado perjudicado, pero no en su relación con los médicos dado que ninguna conducta puede reprochársele causalmente vinculada al daño; respuesta que sería la misma en el ámbito de la responsabilidad contractual del artículo 1101 CC, contra su auxiliar contractual, frente al que se ejercita la acción de regreso ( artículo 1145 del Código Civil ) por deuda pagada por el actor derivada de su condena.

3. No se advierte de que forma puede incidir en este caso la doctrina sobre los actos propios que a modo de cierre declara concurrente la sentencia. Dice la sentencia que ASISA asumió «tan evidente responsabilidad aquietándose a la sentencia de instancia, a la condena impuesta, y abonando el quantum correspondiente». El hecho de que no recurriera la sentencia en modo alguno puede considerarse como un acto propio que impida plantear la acción de repetición. Se trata de un crédito nuevo y diferente del resuelto en el primer pleito, al que no se ha renunciado, y que surge precisamente de haber abonado lo que debía, que es en definitiva lo que permite el ejercicio de la acción de regreso en reclamación de dicho importe.