El hecho de que personas físicas hayan intervenido en concepto de fiadores en un contrato de préstamo concedido a una persona jurídica, no implica necesariamente que no puedan ostentar la calidad de consumidores, la cual tiene carácter objetivo, siempre y cuando no lo hagan en el marco de su actividad profesional o por vínculos funcionales (gerencia o administración, socios o partícipes sociales...) que tengan con ella. La no acreditación de otras circunstancias laborales, profesionales y societarias o empresariales por parte de quien alega una indemostrada condición de consumidor o usuario, a esta parte debe perjudicar en tanto le corresponde la carga de demostrarlo conforme al normal reparto de la carga probatoria establecido por el art. 217 LEC, así como por la facilidad probatoria de que disponía para acreditar tal circunstancia. Ello unido a que lo normal, cuando alguien afianza a una sociedad mercantil, es presumir dicha vinculación funcional, siendo solo la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

Auto de la Audiencia Provincial de Girona (s. 2ª) de 13 de septiembre de 2018 (D. José Isidro Rey Huidobro).

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PRIMERO.- El auto de primera instancia objeto de apelación rechaza la oposición a la ejecución formulada por Dª Luz y D Ricardo, porque al no tener estos, como hipotecantes, la condición de consumidores, (que tampoco ostenta la sociedad prestataria codemandada no comparecida THARSYS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L.), sino de empresarios, no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a la abusividad de las cláusulas obrantes en la escritura de préstamo hipotecario, sin perjuicio de las acciones que puedan entablar por vía de procedimiento ordinario, con cita de profusa jurisprudencia que mantiene el mismo criterio.

Interponen recurso de apelación los ejecutados que formularon su oposición a la ejecución cuestionando la decisión de primera instancia en cuanto no reconoce a los ejecutados opuestos la condición de consumidores, porque si bien en un tiempo anterior estuvieron relacionados con la mercantil THARSIS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L., ello no es suficiente para enervar la condición de consumidores de los apelantes.

Para sostener estos argumentos, se afirma en la apelación que el Sr. Ricardo y la Sra. Luz ostentan la condición de consumidores porque ellos fueron los prestatarios que como personas físicas pidieron el crédito a su nombre, sin que se haga mención alguna en todo el redactado de la escritura a la mercantil THARSYS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L. que fue demandada como deudora no hipotecante.

No puede aceptar la Sala estas afirmaciones del recurso, porque de forma absolutamente inaceptable, esas alegaciones se pretenden sostener en base a la copia de una escritura pública acompañada con el recurso, en la cual precisamente falta aquella parte de la misma que desvirtúa los motivos de apelación aducidos.

Ningún sentido tenía acompañar al escrito de apelación una documental que ya obraba en los autos, en tanto que constituía el título de ejecución. Pero más sorprendente resulta que el documento que ya obra en autos, se presente en la nueva copia mutilado en aquella parte del mismo que recoge la relación de las personas intervinientes en el contrato, suprimiendo precisamente de la copia acompañada, el reverso del folio notarial timbrado bajo el número "K 3560894", y el anverso del folio notarial "K 3560895", al cual se le da un contenido que no se corresponde con la primera copia de la escritura de PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA presentada con la demanda como título de ejecución.

Y es en aquella parte omitida y manipulada de fotocopia de la escritura notarial, donde aparece que la sociedad mercantil THARSYS RESTURANTE MULTIBAR, S.L. sí que intervino en el otorgamiento de la misma, como parte acreditada y deudora, (reverso del folio K 3560894), haciéndolo representada por la Sra.

Luz como Administradora única de la sociedad, (anverso del folio K 3560894), siendo dicha sociedad, en su condición de Parte Acreditada como prestataria deudora, la que recibió el capital del préstamo, según se desprende del "Pacto Primero" de las "CLAÚSULAS FINANCIERAS".

Por lo tanto, falta a la verdad la parte apelante cuando niega cualquier mención en la Escritura a la mercantil prestataria. E igualmente carece de certeza la afirmación de que las únicas personas contratantes y deudores fueron los apelantes, en la fecha del otorgamiento de la escritura, 27 de febrero de 2003, cónyuges, pues en la documentación original acompañada con la demanda se puede comprobar que la Sra. Luz intervino en el contrato como hipotecante de la mitad de la finca dada en garantía del préstamo, en tanto titular de dicha mitad, además de intervenir en representación de la sociedad mercantil prestataria, en su calidad de Administradora.

Por su parte, el codemandado Sr. Ricardo, esposo de la anterior, intervino asumiendo la condición de hipotecante, por ser el titular de la otra mitad de la finca hipotecada en garantía del préstamo.

Y además, ambos cónyuges se constituyeron como fiadores solidarios, junto a la sociedad mercantil prestataria, del cumplimiento de las obligaciones contraídas.

SEGUNDO.- Consecuencia de todo lo expuesto es que no se ajusta a la verdad la versión desgranada en el recurso, pues no es cierto que los apelantes solicitaran el préstamo a su nombre como personas físicas; ni tampoco que fueran ellos los prestatarios; ni que no hubiera una sola mención a la sociedad demandada como prestataria THARSYS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L.

Por si ello fuera poco, en los escritos de oposición a la ejecución presentados en la primera instancia por ambos apelantes, en ningún momento se efectuaron las alegaciones que se realizan ahora en apelación, basadas en un una apreciación infiel y torticera del título ejecutivo, constitutiva incluso de una cuestión nueva, inaceptable en segunda instancia conforme al art. 456.1 de la LEC, que regula el ámbito y los efectos del recurso de apelación.

Y en definitiva, de lo obrante en autos se desprende que la prestataria acreditada que percibe el capital prestado es la sociedad mercantil THARSYS RESTAURANTE MULTIBAR S.L.; que en la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario era administrada por la codemandada Sra. Luz y que el otro codemandado, Sr. Ricardo, entonces esposo de esta, también fue representante de la mercantil, tal y como se expone por ellos al folio 231; que ambos, además de hipotecantes no deudores, se constituyeron como fiadores solidarios de la mercantil prestataria; que se trataba por tanto de una sociedad mercantil de carácter familiar, con la que los codemandados, matrimonio en la fecha del contrato, que actuaron como empresarios profesionales al otorgamiento de la escritura, guardaban una estrecha relación con la mercantil, como se viene a reconocer en el propio recurso, asumiendo funciones de administración indistintamente, sin que conste otra persona que haya desarrollado la gestión de la empresa o que dispusiera o disponga de participaciones significativas en su capital social.

TERCERO.- A lo expuesto es de aplicación el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (Sala Sexta, C-74/15,) Dimitru Torcau e Ileana Torcau Vs. Banca Comerciala Sampaolo Tomania S.A., que venía a introducir una matización frente al criterio prácticamente unánime que mantenían los tribunales españoles en el sentido de que si la persona que recibía un préstamo o un crédito no tenía la condición de consumidor, las otras personas que asumían la deuda a pesar de que no recibían el dinero del préstamo, como son los fiadores, tampoco podían tener aquella condición.

Según la mencionada resolución del TJUE, el hecho de que personas físicas hayan intervenido en concepto de fiadores en un contrato de préstamo concedido a una persona jurídica, no implica necesariamente que no puedan ostentar la calidad de consumidores, la cual tiene carácter objetivo, siempre y cuando no lo hagan en el marco de su actividad profesional o por vínculos funcionales (gerencia o administración, socios o partícipes sociales...) que tengan con ella.

Ese criterio de vinculación funcional se da en el caso que nos ocupa, pues respecto a la Sra. Luz era la Administradora de la mercantil cuya representación asumía. Y el Sr. Ricardo, esposo de la anterior a la firma del contrato, que mantenía relación con la mercantil prestataria según el propio recurso y había sido en su día representante de la sociedad, conforme a su escrito de 10 de abril de 2017, en respuesta a una petición del juzgado, teniendo ambos la calidad de empresarios, según escritura de poder que obra a los folios 180 y siguientes, no constando acreditada otra actividad laboral o profesional en la fecha del préstamo que la desarrollada en la sociedad deudora con vínculo funcional en la empresa administrada por la esposa, ha de concluirse, coincidiendo con el órgano "a quo", que la parte recurrente, a quien incumbía la carga de la prueba, no ha desvirtuado la racional relación funcional con la empresa, argumentada anteriormente.

Por ello, la no acreditación de otras circunstancias laborales, profesionales y societarias o empresariales por parte de quien alega una indemostrada condición de consumidor o usuario, a esta parte debe perjudicar en tanto le corresponde la carga de demostrarlo conforme al normal reparto de la carga probatoria establecido por el art. 217 LEC, así como por la facilidad probatoria de que disponía para acreditar tal circunstancia.

Ello unido a que lo normal, cuando alguien afianza a una sociedad mercantil, es presumir dicha vinculación funcional, siendo solo la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, como sostiene la STS de 25 de noviembre de 2015.

Todo lo expuesto impide que la parte apelante pueda ampararse en el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales, porque no actuaron bajo la condición de consumidores o usuarios que los habilitara para poder formular oposición a la ejecución en ese sentido, por lo que procede desestimar el recurso, sin entrar en el análisis de las cláusulas abusivas que constituyen los siguientes motivos de apelación, confirmando el acertado criterio del órgano "a quo", mantenido en la resolución apelada, el cual es coincidente con el seguido regularmente por este propio tribunal, a título de ejemplo en los Autos de 11 y 12 de junio de 2018.

CUARTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.