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domingo, 14 de octubre de 2018

La sección 19 de la AP de Barcelona confirma el auto del juez de primera instancia que suspende, hasta que se decida la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la cláusula de vencimiento anticipado, un proceso de ejecución hipotecaria en el que solo resta el dictado del correspondiente Decreto de adjudicación en cuanto consta celebrada subasta.


Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 18 de septiembre de 2018 (D. Miguel Julián Collado Nuño).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El auto de 10 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, Barcelona, en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 105 /2015, instada por CAIXABANK SA frente a Eugenio y Juana acordaba la suspensión de la ejecución hipotecaria hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017 ante el TJUE. Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por parte de CAIXABANK SA defendiendo la imposibilidad de dicho planteamiento en este momento procesal dado que solo restaría el dictado del correspondiente Decreto de adjudicación en cuanto consta celebrada subasta el 7 de julio de 2016, sin postores, y la cesión de remate y pago del precio el 15 de septiembre de 2016 a BUILDINGCENTER SA.
SEGUNDO.- Antes de dar oportuna respuesta a la cuestión planteada, debemos señalar diversos antecedentes en relación con la naturaleza abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado, la opinión que la Sala se manifestó sobre esta cuestión en los Rollos 433/2016, 470/2016, 507/2016 y 528/2016, en los siguientes términos: "... La recientísima sentencia de 26 de enero de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, en relación con la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, que incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Como podemos comprobar dicha manifestación resulta plenamente coincidente con la ya expresada en sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11.



De otro lado, la sentencia de 26 de enero de 2017 expresamente manifiesta como la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.
Para llegar a dicha conclusión el Máximo Intérprete de la Doctrina de la Unión parte de la consideración, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, de que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva; destacando como la cláusula del contrato litigioso examinado, que fijaba las condiciones del vencimiento anticipado, no incorporaba las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC; entendiendo sobre dicha constatación el Tribunal que la mencionada cláusula si estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, el juez nacional estaría obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo.
Si dicho carácter abusivo se concretara, el Tribunal de Justicia recuerda como la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, obliga al juez nacional únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido; de este modo, el contrato deberá subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Igualmente vuelve a reiterar lo ya señalado en el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13; esto es, que, constatado el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Así y en aplicación concreta de dicha doctrina, remitiéndose al punto 85 de las conclusiones del Abogado General, la circunstancia de que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.
En tales términos y aun cuando la declaración de abusividad sobre la cláusula contractual en el supuesto que estamos analizando es inequívoca, en tanto que su redacción no se ajustaba a las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC, lo que la sitúa en el de aplicación de la Directiva 93/13, resulta aplicable la previsión de vencimiento anticipado, ajustada al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva expresada, en cuanto se justifica el incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que esencial como es el pago, única que le concierne, con relevancia suficientemente grave y con la prevención de los remedios que antes hemos expresado. No cabrá, en consecuencia, el sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución y la remisión de las partes al juicio declarativo, ya que ello implicaría privar a los ejecutados de las especiales ventajas exigidas por la ultima jurisprudencia comentada. El motivo se estima en estos términos declarando que la cláusula de vencimiento anticipado establecida resulta nula e inaplicable, mas no la previsión de vencimiento anticipado, justificado en este caso conforme a los parámetros antes expuestos."
TERCERO.- No obstante lo anterior al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1 c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, el 10 de febrero de 2017 se celebró reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia en la que se adoptó, por unanimidad, en relación con la cuestión referida a la incidencia de la cláusula de vencimiento anticipado en los procedimientos de ejecución hipotecaria en que el deudor tiene la condición de consumidor, el siguiente criterio: " Procede suspender la tramitación de los recursos de apelación interpuestos en procesos de ejecución hipotecaria que tengan como objeto de debate la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando el ejecutado tenga la condición de consumidor, hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en virtud de auto de fecha 8 de febrero de 2017 (Recurso Núm.: 1752/2014)" La razón de dicha decisión se asentaba en la existencia de evidentes discrepancias entre las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un proceso hipotecario en cuanto aun cuando, en todos los supuestos, se partía de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando la misma atiende a una sola cuota en atención a la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016; al mismo tiempo que constataba el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por parte del Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017, descrito en la resolución recurrida y que se refería directamente a la cuestión controvertida que estamos examinando.
Es sobre esta base que las Secciones de esta Audiencia Provincial que mantenían criterios discrepantes unánimemente decidieron la suspensión de los recursos de apelación hasta que el TJUE dicte sentencia en que resuelva dicha cuestión prejudicial por cuanto concurren los motivos aducidos por el Tribunal Supremo para suspender la tramitación de los recursos de casación en que debía analizar los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo (ATS, Sala 1ª, 12 abril 2016), igualmente expresados en la resolución recurrida.
CUARTO.- De esta manera y habiendo señalado previamente la posición de esta Sección en torno a la cuestión planteada y, al mismo tiempo constatando el contenido del acuerdo de esta Audiencia Provincial que, ante el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea formulada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en auto de 08/02/2017 (recurso número 1752/14) relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y, en su caso, consecuencias de tal declaración en el proceso de ejecución hipotecaria, decidió la suspensión de los recursos de apelación a que venimos haciendo referencia en atención a una interpretación conjunta del artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que determina la suspensión del proceso en el que la cuestión prejudicial ha sido planteada, y el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al resultar positivo el juicio de relevancia.
Sobre esta base debemos destacar como, sobre la base de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, la doctrina contenida remarca el estricto mantenimiento de la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia y el carácter relativo, que no absoluto, en la protección del consumidor. De esta manera, tanto la verificación que corresponde al órgano jurisdiccional remitente como a al Tribunal de apelación, sobre la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, y cuando ha podido disponer de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas se debía efectuar en el marco procesal concreto que lo ampare. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 526/2017, de 27 de septiembre, destacaba que las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera facilitaba a los ejecutados un cauce procedimental para denunciar la abusividad de las cláusulas que hubieran servido de fundamento a la ejecución, fueron puestas de manifiesto por la STJUE de 14 de marzo de 2013 y determinó la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Dicha ley introdujo el control de oficio en el ámbito de la ejecución judicial y la posibilidad de que el ejecutado denunciase las cláusulas abusivas en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria lo que posteriormente seria completado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. La sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015 - C-8/14 -, igualmente reafirma la necesidad de que los consumidores pudieran ejercitar efectivamente sus derechos de defensa frente a cláusulas abusivas y la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo destaca como no es posible limitar esta posibilidad de apreciación cuando no pueda afirmarse incondicionalmente que el Juzgado de Primera Instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.
De esta manera solo resta por considerar el momento procesal que limita dicha apreciación; también hemos señalado como tras el Decreto de adjudicación y la emisión de los testimonios correspondientes pone fin al procedimiento hipotecario se impide la consideración de la suspensión. El artículo 698 LEC, referido a reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores establece con rotundidad: "... Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias...". La sentencia del Tribunal Supremo 526/2017, de 27 de septiembre ha definido el marco procesal que le corresponde a un supuesto de ejecución hipotecaria en el que no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas y su efectividad en el juicio declarativo correspondiente; negando que pueda obtenerse la suspensión de la ejecución aunque en el contrato se hubieran incluido cláusulas abusivas sino remitiendo, en su caso, al declarativo posterior en el que la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997; 820/1998, de 29 de julio; 234/2003, de 11 de marzo; 1161/2003, de 10 de diciembre; 324/2006, de 5 de abril; y 309/2009, de 21 de mayo, según la cual la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron; se debe considerar asi el contenido de la sentencia 123/2012, de 9 de marzo que niega el efecto de cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal un cauce oportuno para ello.
En el supuesto examinado no se ha producido el dictado del citado Decreto aun cuando sostiene el recurrente que su contenido no puede contrariar la cesión y pago del precio ya efectuados. Debemos destacar como el artículo 671.1 LEC dispone: " Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien...".
En aplicación de dicha previsión, en los términos contemplados por el artículo 3 Código Civil, debe ser objeto de concreto examen el cumplimiento de los porcentajes de valores expresados por el Legislador, de modo que el procedimiento de apremio garantice igualmente los intereses del ejecutante para la satisfacción de su crédito, como del ejecutado de no sufrir un perjuicio patrimonial mucho mayor que el valor de su deuda sin que sea posible el amparo de un empobrecimiento desmesurado e infundado de una parte correlativo al enriquecimiento injusto de la otra.
De ello resulta muestra el artículo 670 LEC, que, en su apartado cuarto, se ocupa de aquellos casos en los que las posturas presentadas resultan inferiores al 70% del valor de subasta con la posibilidad de intervención del ejecutado allí descrita. Que no resulta el Decreto de adjudicación un simple formalismo igualmente lo obtenemos de la concreta atribución que se hace al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución para, oídas las partes, resolver sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Entendemos, en consecuencia, que dicha previsión también lo es respecto del supuesto contemplado en el artículo 671 LEC; lo que posibilita la suspensión acordada en los términos que venimos analizando. En tales términos el recurso debe ser desestimado.
QUINTO.- A pesar de la desestimación del recurso de apelación la naturaleza compleja de las cuestiones analizadas aconseja la no imposición de las costas de esta alzada a parte alguna, a tenor de los establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

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