Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
octubre de 2018 (D. ANTONIO DEL MORAL
GARCIA).
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PRIMERO: A través del art. 849.1º LECrim
considera el recurrente que la aplicación conjunta de los arts. 139.1.1ª
(alevosía) y 140.1 (vulnerabilidad del sujeto pasivo por razón de edad)
supondría un bis in ídem constitucionalmente prohibido. Se basa
en una frase de la sentencia (en todo caso se aprecia la alevosía al ser la
víctima especialmente vulnerable por razón de edad") que saca de
contexto y a la que da una trascendencia en el razonamiento del Tribunal de la
que carece. La citada expresión se vierte al final del fundamento de derecho
segundo como argumento de cierre en el razonamiento sobre la alevosía,
argumento que era totalmente prescindible.
Concurre un fundamento diferente
para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por
tanto, resultan compatibles.
a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de
comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con
un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese
la edad y condición de la víctima.
b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa
en la ancianidad y situación de la víctima.
Son dos bases diferentes para dos
agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in
altera.
El motivo no puede ser estimado.
Ciertamente el apartado 1.1ª del
artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017,
de 10 de febrero). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo
del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles,
ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP.
Una buena parte de los casos en que
la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos
de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido
la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP. El
homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su
propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía.
Son imaginables sin excesivo esfuerzo
supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su
enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el
homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15
años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de
personas que las protegen...).
En los supuestos en que la edad de
la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad
física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos,
entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá
apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de
la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem.
Pero cuando a la alevosía, basada en
otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1
no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la
compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará
de asesinato alevoso del art. 138.1 CP (el ataque por la espalda integra la
alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor)
(vid STS 80/2017, de 10 de febrero).
La muerte de un ser desvalido que
suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta
del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP
con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las
circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años
y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad (art.
8. reglas 1 y 4 CP).
Pero cuando, como sucede aquí, el
ataque se concreta en una modalidad alevosa, totalmente independiente de la
condición de la víctima, su avanzada edad o su enfermedad o discapacidad pueden
operar con nueva agravación a través del art. 140.1.1ª. Lo evidencia el
razonamiento de la sentencia para fundar la alevosía:
"Esta situación de falta de
prevención e indefensión de la víctima es la que ha estimado concurrente el
Jurado, al declarar probada la proposición segunda del objeto del veredicto;
motivando su convicción al respecto sobre la base probatoria enumerada en el
fundamento anterior, que no permite dudar de que la agresión mortal se produjo
de forma súbita, cuando la víctima se encontraba sentada en una mecedora en el
salón de su vivienda, momento en que el acusado le pasó inopinadamente un cable
eléctrico por el cuello y apretó fuertemente, privando así a la víctima de toda
posibilidad de impedir o repeler la agresión o de ponerse a cubierto de ella
por lo rápido, inesperado y mortífero del ataque, que no pudo advertir hasta
que ya era demasiado tarde para reaccionar".
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