Penal. Asesinato. Interpretación del art. 139.1.4º CP que califica el homicidio como asesinato a partir de la intencionalidad que lleva al autor de acabar con la vida de la víctima para hacer posible u ocultar otro delito, en este caso, contra la libertad sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 21 de julio de 2020 (D. Manuel Marchena Gómez).

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6.- Los motivos quinto y sexto cuestionan, también desde la óptica de la presunción de inocencia, la condena por un delito de agresión sexual. Su eventual estimación acarrearía consecuencias ligadas a la tipificación de la acción de matar. En efecto, si se ha calificado como asesinato agravado es por la presencia de un delito contra la libertad sexual del que sería consecutiva la muerte (art. 140.1.2ª CP). Más aún, descartada la alevosía, como efecto de la estimación del motivo cuarto, también la misma tipicidad como asesinato depende de comprobar que el homicidio perseguía ocultar una previa acción delictiva.

6.1.- Conviene primeramente hacer notar -en ello insiste la acusación particular al impugnar el recurso- que la sentencia no achaca al recurrente una agresión sexual consumada, sino sólo en grado de tentativa. Con ello se desmorona buena parte de los argumentos en que de forma infructuosa emplea el recurrente. Carece por ello de trascendencia el resultado negativo de los informes forenses y del Servicio de Biología de la Guardia Civil sobre restos reveladores de un acto sexual -motivo duodécimo-. No hay desarmonía alguna entre ese dato y los hechos que se dan como probados, tentativa de agresión sexual.

El delito de agresión sexual exige el empleo de violencia o intimidación con finalidad de lesión de la libertad sexual. El primer tramo objetivo del delito está indudablemente acreditado: exhibición del arma, empleo de fuerza. Hay, por tanto, un inicio de ejecución capaz de integrar la tentativa

Lo que cuestiona el recurrente es la presencia de propósito sexual: no habría prueba suficiente para alcanzar tal conclusión.

La Sala no puede compartir ese razonamiento.

El jurado ha contado con elementos de juicio sobrados para deducir de forma concluyente -prueba indiciaria- que ese era el ánimo que guiaba al acusado. Esos elementos indiciarios son muy elocuentes: a) antes abordó a tres mujeres. Alguna exteriorizó su íntima convicción de que le movía un propósito lascivo. Solo con una violenta oposición consiguió zafarse de él; b) el horario y lugar elegidos son congruentes con esa finalidad; c) no se alcanza a vislumbrar qué otro propósito podría impulsar al acusado en esa cuádruple acción: abordaje de cuatro mujeres. Tras frustrarse tres, el cuarto acaba con la muerte de la mujer casi desnuda; d) el lugar al que condujo a la víctima alimenta todavía más esa certeza; e) la desnudez de la víctima -bragas y mallas caídas, y despojada de la parte superior de la indumentaria- es dato más que elocuente. La excusa aducida para neutralizar el poderoso significado incriminatorio de este dato es tan legítima, desde la perspectiva del derecho de defensa, como insostenible: el forcejeo o el arrastre pudieron provocar el desprendimiento de esas prendas; f) fueron hallados restos biológicos del acusado en ropas de la víctima; g) también fueron hallados restos biológicos de la víctima en los calzoncillos del acusado; h) manifestaciones espontáneas del acusado en sede policial admitiendo que quería realizar el acto sexual con la víctima.

El cuadro probatorio no deja margen para la duda. Solo desde la hipótesis dada como probada, todos los hechos adquieren plena coherencia. Fuera de esa hipótesis no es explicable la acción de abordar y luego dar muerte a la víctima.

No es tampoco asumible la alternativa sugerida por el recurrente sobre la aparición del propósito libidinoso con posterioridad a la muerte, lo que excluiría el delito de agresión sexual. Es evidente por el conjunto de elementos que era esa la finalidad que presidía su actuación. Un dolo sobrevenido, surgido cuando ya -sin saberse por qué- se ha dado muerte a la víctima, es algo descartable por insólito.

El motivo ha de ser rechazado. La desestimación de la petición principal de estos motivos hace decaer igualmente los motivos décimo tercero y décimo cuarto.

6.2.- El problema que aparece a continuación está insinuado en motivos anteriores e implícito en los motivos décimo tercero y décimo cuarto. Cobra una nueva dimensión -no captada lógicamente por el recurso-, desde el momento en que hemos suprimido la agravación basada en la alevosía, lo que redefine la calificación como asesinato haciéndola depender, ahora de forma exclusiva, del número 4º del art. 139.1 del CP -homicidio perpetrado «... para facilitar la comisión de otro delito o para impedir que se descubra»-.

La exclusión de la alevosía, razonada en el FJ 5º al estimar el cuarto de los motivos hechos valer por el recurrente, hace descansar el asesinato sobre la reduplicada intencionalidad delictiva.

Y es aquí donde hay que dar respuesta a uno de los problemas -no el único, desde luego- suscitados por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, que dio nueva redacción a la regulación histórica de los delitos contra la vida. Se trata, al fin y al cabo, de justificar una hiperagravación a partir de la intencionalidad que lleva al autor de acabar con la vida de la víctima para hacer posible u ocultar otro delito, en este caso, contra la libertad sexual.

Esta Sala no ha sido ajena, en alguno de sus precedentes, a una línea doctrinal de intensa crítica al valorar los efectos jurídicos de la aplicación de la prisión permanente revisable. Hemos advertido de los inconvenientes acarreados por una decisión de política legislativa representada por la LO 1/2015, 30 de marzo, que implicaba -decíamos entonces- la resurrección de un denostado precedente legislativo que hundía sus raíces históricas en el código penal de 1848. Aludíamos también a la equívoca cobertura del derecho comparado, invocada por el legislador para justificar su reforma, que prescindía de otros datos que singularizan, frente al nuestro, algunos de esos modelos comparados (cfr. SSTS 716/2018, 16 de enero y 5 de mayo de 2020, recaída en el recurso núm. 10461/2019).

En el presente caso, de lo que se trata es de dar respuesta al interrogante acerca de si la intencionalidad reduplicada que anima al autor puede justificar la imposición de la más grave de las penas previstas en nuestro sistema. Y hacerlo sin erosionar los principios que informan la aplicación del derecho penal.

El legislador convierte el homicidio en asesinato y castiga éste con la pena de prisión de 15 a 25 años cuando la muerte se ejecuta para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra (arts. 138.1 y 139.1.4 CP). Pero impone la pena de prisión permanente revisable cuando la muerte fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima (art. 140.1.2 CP).

La controversia, desde luego, está presente en el análisis de una reforma que aborda con trazo grueso la regulación de uno de los delitos más graves de nuestro sistema penal. El tono crítico frente a las carencias técnicas de la reforma campea en buena parte de las aportaciones dogmáticas sobre la materia. Voces autorizadas han llamado la atención acerca de la desproporción que late en el juego combinado de esos preceptos. La agravación no obedecería a un mayor contenido de injusto, ni a un juicio de reproche formulado en estrictos términos jurídicos. Se trataría, por el contrario, de abrir la puerta al derecho penal de autor que convierte el reproche moral en el débil sostén de una injustificada agravación. Estaríamos en presencia, además, de una defectuosa técnica legislativa que manosea la prohibición del bis in idem, con una errónea delimitación de los tipos penales, en la medida en que si la muerte es subsiguiente a la agresión sexual, lo normal será que busque evitar su descubrimiento, circunstancia que, por sí sola, ya convierte el homicidio en asesinato del art. 139.1.4 del CP.

Tampoco falta razón a quienes han puesto el acento en el contrasentido que representa el hecho de que la conversión del delito de homicidio en asesinato -por la vía del art. 139.1.4 del CP- ni siquiera matice la exasperación punitiva a la vista de la gravedad del delito que quiere cometerse o cuyo descubrimiento pretende evitarse. Y está cargada de lógica la queja derivada del hecho de que la prisión permanente revisable a que obliga el art. 140.1.2 del CP sea imponible, siempre y en todo caso, cuando la muerte fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, sin discriminar la distinta gravedad de los delitos acogibles bajo esa rúbrica.

6.3.- Nuestra aproximación al hecho justiciable, sin embargo, no puede tener como objeto terciar en una polémica doctrinal ni avalar los visibles defectos de técnica legislativa que están dificultando el juicio de subsunción.

Desde esta perspectiva, el hecho probado da cuenta de cómo, mediante la exhibición de una navaja, el acusado Sabino abordó a Candida con la intención inicial de forzar su libertad sexual. Describe también que la activa oposición de la víctima impidió a su agresor consumar su propósito, «... aunque sí llegó a despojar, u obligar a la víctima a despojarse, del sujetador y la camiseta que vestía y consiguió bajarle hasta las rodillas las mallas y bragas». Ante la imposibilidad de mantener relaciones sexuales con Candida, golpeó a ésta de forma repetida en la cara y la cabeza, propinándole varias puñaladas en el abdomen y en uno de los muslos con el arma que portaba. Finalmente, con el propósito de acabar con su vida le asestó varios pinchazos «... en la zona del cuello, uno de los cuales le seccionó la tráquea y varios vasos sanguíneos». Candida falleció como consecuencia de las heridas sufridas.

El legislador ha querido agravar el homicidio cometido con la finalidad de ocultar un delito, convirtiéndolo en asesinato (arts. 139.1.4 CP). Al propio tiempo, ha considerado que entre todos los delitos susceptibles de comisión, si se trata de un delito contra la libertad sexual perpetrado contra la misma víctima, el asesinato se convierte en un tipo hiperagravado castigado con la pena de prisión permanente revisable (art. 140.1.2 CP). Es cierto -venimos subrayándolo- que ambas decisiones de política legislativa no ofrecen una solución satisfactoria a numerosos supuestos de hecho imaginables. A todos ellos la Sala deberá dar respuesta conforme vayan suscitándose en futuros recursos de casación. Se entiende mal, por ejemplo, que la decisión agravatoria fundada en la naturaleza del bien jurídico menoscabado -en este caso, la libertad sexual- deje fuera de su ámbito ataques a la libertad deambulatoria seguidos de un delito contra la vida - piénsese, por ejemplo, en una detención ilegal o secuestro a la que subsigue la ejecución del secuestrado-.

La Sala estima que, aun con las grietas que el legislador no ha sabido cubrir cuando ha querido dar forma a una decisión de política criminal, la agravación del art. 139.1.4 del CP puede encontrar su justificación en la insoportable banalización de la vida humana, de la propia existencia, que el autor del hecho convierte en una realidad prescindible cuando se trata de facilitar la comisión de otro delito o de evitar que se descubra el que ya ha sido cometido. Sabino privó dolosamente de la vida a Candida porque representaba un obstáculo para su patológica tranquilidad, al haber intentado, sin lograrlo, agredirla sexualmente, con el consiguiente riesgo de que fuera identificado por la víctima en su posterior denuncia. La necesidad de una protección reforzada de la vida como bien jurídico, en esas situaciones de especial peligro en las que el autor de un delito precedente está dispuesto a matar con tal de sortear el riesgo de ser descubierto, justifica la agravación. Se trata, por tanto, de castigar con mayor pena aquellos supuestos en los que la huida de la propia responsabilidad se persigue aun al precio de la muerte de otra persona.

6.4.- El asesinato previsto en el art. 139.1.4 del CP experimenta una especial agravación en aquellos casos en los que « el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima» (art. 140.1.2 CP).

El legislador ha querido -también ahora con deficiente técnica y bordeando los límites impuestos por la proscripción del bis in idem- que el delito de asesinato cometido con vocación de impunidad, cuando es subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, sea castigado con la máxima pena prevista en el Código Penal. Ha asociado la pena de prisión permanente revisable a la mayor reprochabilidad que representa la convergencia de un ataque prácticamente simultáneo a bienes jurídicos del máximo rango axiológico, la libertad sexual y la vida. De todos aquellos asesinatos cualificados por haber servido como instrumento para facilitar u ocultar un delito precedente, el legislador ha estimado que si el delito inicial es un delito contra la libertad sexual, la respuesta penal sea la más severa.

La Sala es consciente de que sólo una interpretación restrictiva de ese juego de preceptos tan mal combinados, puede ofrecer respuestas ajustadas a la gravedad del hecho y que no desborden la medida de la culpabilidad. Es previsible, por tanto, que la exacerbación punitiva que ha querido el legislador sea contemplada conforme a criterios restrictivos que descarten el riesgo de afectación del principio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, una interpretación del vocablo subsiguiente a que se refiere el art. 140.1.2 del CP, que excluya paréntesis cronológicos especialmente abiertos entre el delito de asesinato y el delito que quiera encubrirse, podría estar más que justificada.

Pero nada de esto acontece en el supuesto de hecho que nos ocupa.

En el presente caso, el acusado Sabino ejecutó dos hechos secuencialmente unidos, con un dolo inicial de agredir sexualmente a Candida y una voluntad sobrevenida de acabar con su vida ante el riesgo de ser identificado. El acusado cosificó a su víctima, la convirtió en un instrumento para su inmediata satisfacción sexual y cuando constató que no podía culminar su propósito y que podía ser descubierto, decidió matarla. El recurrente vio en Candida la persona sobre la que podía volcar su incontrolada pulsión sexual y una vez se percató de que no podía satisfacer su propósito inicial, decidió matarla. La víctima sólo fue para su agresor un momentáneo instrumento de placer interrumpido que no merecía seguir viviendo.

La queja de la defensa ha de ser desestimada (art. 885.1 LECrim).