Penal. Alevosía. Para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 21 de julio de 2020 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8021073?index=0&searchtype=substring]

5.- En el cuarto motivo se hace valer otra vez la presunción de inocencia pero en relación a la agravación determinada por la alevosía.

La apreciación de la agravante de alevosía exige un equilibrado esfuerzo de ponderación que nos aparte de una conclusión excesivamente formal, que excluya la alevosía cuando existen pruebas de que la víctima tuvo posibilidad de una infructuosa reacción defensiva o autoprotectora.

A esta idea nos hemos referido en la reciente sentencia 5 de mayo de 2020, recaída en el recurso de casación núm. 10461/2019. Decíamos entonces que la prueba de señales de defensa no es incompatible con la agravante de alevosía. Una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad de mera autoprotección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues en nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero). Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir su eliminación, lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro (STS 895/2011, 15 de julio).

Con otras palabras, la alevosía «... no desparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección» (SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio, entre otras muchas).

Pero en nuestro esfuerzo metódico por situar la aplicación de la agravante en sus justos términos, debemos recordar que para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital.

Si fuese de otra forma sería más que infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa que, al haber sido inutilizados, habrían hecho la defensa un empeño inútil e ineficaz. Pero defensa ineficaz no equivale a anulación de las posibilidades de defensa. El fallecimiento constituirá la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Pero eso no es sinónimo de alevosía.

Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de la agresión homicida. El último « navajazo» que, después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo; salvo cuando se produce una solución de continuidad, una ruptura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

Por el otro extremo conviene reiterar que la alevosía ha de referirse al acto concreto de dar muerte, no al inicial acometimiento con finalidad sexual. Resulta errado el planteamiento de la sentencia de instancia que defiende la alevosía fijándose en el inicial abordaje, repentino e inesperado, pero que no se dirigía a provocar una muerte inmediata mientras pervivía la sorpresa e incapacidad de reacción.

La víctima es inicialmente abordada ciertamente de forma sorpresiva. Pero no se produce en ese marco el ataque contra la vida. Es conducida a un paraje solitario -lo que podría constituir otra agravación distinta de la alevosía-. Solo después, si atendemos al relato dado como probado, surgirá el dolo homicida en circunstancias que desconocemos en sus detalles. Solo puede saberse que hubo reacción defensiva por parte de la víctima aunque resultase infructuosa. Y también es constatable -y así lo proclama el hecho probado- que la resistencia -defensa- ofrecida por la víctima impidió que el acusado culminase su intención inicial.

La sentencia de instancia pone el acento en el primer abordaje sorpresivo. No es posible construir sobre esa base la alevosía respecto del homicidio.

La de apelación cambia la perspectiva. Pero tampoco alcanza a definir de forma sólida esa indefensión que supone, pero que no está probada. En último término viene a suponerse, pues no puede adivinarse ni la modalidad de reacción de la víctima ni la forma en que se desarrolló, ni las circunstancias en que se inició el ataque homicida.

Es una deducción demasiado abierta concluir que existió alevosía ante la falta de elementos que permitan esclarecer las circunstancias concretas del acometimiento mortal. Con seguridad hubo prevalimento de una situación se superioridad -paraje solitario buscado a propósito, uso de un arma...-, pero no existe prueba inequívoca de que alcanzase la intensidad necesaria para colmar las exigencias normativas de la alevosía. Hubo reacción defensiva. Eso consta. Se abren paso así las dudas sobre la alevosía.

Este motivo cuarto ha de estimarse parcialmente.