Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de noviembre de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de
antecedentes
1.- El 11 de abril de
2008, D. Eduardo y Dña. Florinda -como prestatarios e hipotecantes- y D.
Eleuterio, Dña. Gabriela, Dña. Guadalupe y D. Eulalio -como fiadores e
hipotecantes- celebraron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter S.A.
-como prestamista-, en la modalidad denominada multidivisa. En la escritura
constaba que los prestatarios recibían 52.161.248 yenes japoneses, equivalentes
a 320.000 €.
2.- Los prestatarios
interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron
la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas
relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe
adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la
cantidad ya amortizada, en euros, con el consiguiente recálculo del cuadro de
amortización. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a la devolución
de las cantidades cobradas en exceso. Y acumularon una pretensión de nulidad de
la cláusula de gastos, solicitando la restitución de 3.658,77 €.
3.- El juzgado de
primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas del
contrato referidas a la opción multidivisa, ordenó la sustitución de todas las
menciones en divisas a menciones en euros y declaró la nulidad parcial de la
cláusula de gastos, ordenando la restitución a los demandantes de 456,77 €.
4.- La Audiencia
Provincial estimó el recurso de la entidad prestamista, desestimó la demanda en
lo relativo a la opción multidivisa y condenó a Bankinter al pago de la mitad de
los aranceles notariales y honorarios de gestoría y el total de los gastos de
inscripción registral y expedición de la primera copia de la escritura pública.
En lo que ahora interesa, consideró que se satisfacían las exigencias de
transparencia, en cuanto que los prestatarios podían conocer que el riesgo
provenía de la oscilación del valor de las divisas.
5.- Los demandantes
han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia
Provincial exclusivamente referido a la desestimación de las pretensiones
relativas a la opción multidivisa. En consecuencia, los pronunciamientos de
esta sentencia únicamente afectarán a tales cláusulas multidivisa, al haber
quedado firme el pronunciamiento sobre la cláusula de gastos.
SEGUNDO.- Único motivo de
casación. Planteamiento. Improcedencia de examinar la caducidad de la acción
1.- El único motivo
del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3.2 y 4.2 de la
Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con
consumidores, 80.1 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en relación con las sentencias de esta
sala de 9 de mayo de 2013, 29 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2017.
En el
desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la
sentencia recurrida no tiene en cuenta que aunque un consumidor medio pueda
comprender que en un préstamo denominado en divisas puedan varias las cuotas de
amortización, en función de la fluctuación de las monedas, ello no implica que,
sin información pertinente y clara, pueda conocer que también puede influir en
el incremento del capital pendiente de amortización.
2.- En su escrito de
oposición al recurso de casación (apartados 153 a 195), la parte recurrida
alegó que la acción de nulidad ejercitada en la demanda estaba prescrita. Dicha
alegación debe ser rechazada de plano, por cuanto que fue debidamente examinada
y desestimada en ambas instancias, sin que Bankinter haya formulado recurso de
casación para combatir dicha conclusión. En consecuencia, se trata de un
pronunciamiento firme que no puede ser objeto de revisión en este trámite.
TERCERO.- Improcedencia
del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE
1.- Asimismo, la parte
recurrida solicitó que por este tribunal se eleve solicitud de decisión
prejudicial al TJUE, en los siguientes términos:
"1.-
¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, en relación con el artículo 4,
apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en un contrato denominado
en moneda extranjera, la atribución al consumidor de una facultad unilateral de
modificación de la divisa en la que está denominada el préstamo que puede
ejercitar con ocasión de cada amortización mensual de la cuota determina, en
cuanto a las cláusulas por las que el consumidor asume el riesgo de la divisa,
la inexistencia de un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del
consumidor y confirma que dicho contrato se celebró conforme a las exigencias
dela buena fe?.
"2.-
¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el
sentido de que en un contrato denominado en moneda extranjera deben vincular al
consumidor las decisiones adoptadas por éste en ejercicio de una facultad
unilateral de modificación de la divisa que le atribuye el contrato?.
"3.- En
un contrato denominado en moneda extranjera que permite al consumidor elegir el
euro o una divisa extranjera como moneda para la denominación del contrato desde
el inicio de la relación contractual, así como modificar posteriormente dicha
moneda (incluido el euro) mediante el ejercicio de una facultad unilateral de
modificación prevista en el contrato, ¿debe interpretarse el artículo 6,
apartado 1, de la Directiva 93/13, en el sentido de que se opone a que, tras la
declaración del carácter abusivo de las cláusulas relativas al capital prestado
y a su forma de amortización, se sustituyan las referencias que en dichas
cláusulas se realizan a las divisas extranjeras por referencias al euro para
permitir la subsistencia del contrato?.
"4.-
¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en el
sentido de que, en un contrato denominado en moneda extranjera que incluye una
facultad unilateral de modificación de la divisa a favor del consumidor, el
mismo no se opone a la aplicación del plazo de 4 años del artículo 1301 de
Código Civil para el ejercicio de la acción declarativa del carácter abusivo de
una cláusula contractual por falta de transparencia conforme al artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 93/13?".
2.- La cuarta cuestión
propuesta, relativa a la prescripción, debe ser descartada de plano, puesto que
como ya hemos dicho en el fundamento anterior es un aspecto que no forma ya
parte del debate en casación, por lo que en ningún caso puede servir de
fundamento de nuestra pretensión.
3.- A criterio de este
Tribunal Supremo, tampoco es necesario el planteamiento de petición de decisión
prejudicial en relación con las demás cuestiones, tanto en aplicación de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit,
C-283/81 y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e
Catania Multiservizi, C-561/19) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH
de 13 de julio de 2021, Bio Farmland, 43639/17).
Tales
cuestiones están resueltas explícita o implícitamente en las SSTJUE de 20 de
septiembre de 2017, asunto C-186/16, Andriciuc; y 20 de septiembre de 2018,
asunto C-51/17, OTP Bank; y por tanto no es necesario el
planteamiento de nuevas peticiones de decisión prejudicial, por cuanto el
significado y alcance del Derecho comunitario aplicable ha quedado ya claro
("cuando la aplicación correcta del Derecho comunitario se impone con una
evidencia tal que no deja lugar a duda razonable sobre la manera de resolver la
cuestión planteada", en palabras del propio Tribunal Europeo en la
mencionada sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81) y ha sido
aclarado en decisiones previas.
La STJUE de
20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, Andriciuc, declaró en su
apartado 48:
"Por lo
demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una
importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de
un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013,
RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de
2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980,
apartado 50)".
Los
apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la
sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas
obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el
presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los
controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta
Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de
septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera
(JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben
facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan
tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las
cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado
miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés
extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los
prestatarios, punto 1)".
El apartado
75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el
apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:
"Más
concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado
de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa
extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente,
difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de
la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera
en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el
presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de
los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en
divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de
2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".
4.- Conforme a tales
pronunciamientos, es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad
temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía
quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la
Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad
prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos,
particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no
solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento
del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales.
Además, las
circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula
relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2
de la Directiva 93/13 de estar redactada "de manera clara y
comprensible", ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que
rodearon el momento de la celebración del contrato, por ser en ese momento
cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un
profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último.
5.- También ha quedado
claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la
sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal
-euribor-, porque si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el
importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así
como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato
no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la
denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada
por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los
prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital
pendiente (STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné
Rábai).
CUARTO.- Falta de
transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias
1.- De acuerdo con la
mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de
junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos
explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a
los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en
euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que
oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
"Al
riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la
moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide
exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización
periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la
divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa
elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas,
para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo
que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital
prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de
amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de
pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir
que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el
prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que
además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue
entregado al concertar el préstamo".
2.- La STJUE de 3 de
octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak) no afecta a lo que hasta
ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de
cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad,
y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda
comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado
en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para
entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al
utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del
capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto
del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se
producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif
Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes
japoneses y debía amortizarse en dicha moneda).
Es decir,
dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una
moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos:
(i) por un
lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son
préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición
de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las
divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de
2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank); 20 de septiembre de 2017 (asunto
C-186/16, Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto
C-51/17, OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa
extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen
en esa moneda;
(ii) por
otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un
importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa
distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de
referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el
préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto
C-260/18, Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la
moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos
del tipo de cambio.
3.- El criterio
empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la
información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra
jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta
que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios
conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas
relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se
les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio
del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia
Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los
prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza
conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los
prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de
préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos
plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital
prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como
de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios
conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de
amortización también deberían conocer que afectaba al "contravalor del
capital pendiente pues son aspectos inescindibles"; pero dicho juicio de
inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a
los clientes sobre ese segundo extremo.
4.- Un consumidor
medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer
que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que
los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la
cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer,
sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida
a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su
capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP
Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede
llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en
que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
5.- Esta equivalencia
en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo
verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya
moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario,
puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una
deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de
las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de
vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Por estas
razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica
que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el
pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de
amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del
préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de
amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar
desde la divisa al euro.
También debe
ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos
límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de
exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas
garantías suplementarias.
6.- Como afirmamos en
las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de
octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación
en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y
del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que
provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe,
puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del
préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con
las de otros préstamos en euros.
Esta falta
de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el
riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la
divisa en que se denominó el préstamo.
7.- Como conclusión de
lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia
porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la
naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación
en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios
reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la
materialización de tales riesgos.
8.- Por tales razones,
este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal
denunciada. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en lo
relativo a las cláusulas multidivisa y confirmar en dicho particular la
sentencia de primera instancia, que se ajusta perfectamente a los criterios
antes expuestos.
QUINTO.- Costas y
depósitos
1.- La estimación del
recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las
costas causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2
LEC.
2.- Respecto de las
costas del recurso de apelación, como consecuencia de esta sentencia debe ser
desestimado, por lo que deben imponerse a la parte apelante (art. 398.1 LEC).
3.- Asimismo, procede
la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de
casación y la pérdida del constituido para la interposición del recurso de
apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9,
LOPJ.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
:
1.- Estimar el recurso
de casación interpuesto por D. Eduardo, D.ª Florinda, D. Eleuterio, D.ª
Gabriela, D.ª Guadalupe y D. Eulalio contra la sentencia núm. 370/2017, de 17
de noviembre, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de
Oviedo, en el recurso de apelación núm. 379/2017.
2.- Casar la expresada
sentencia y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por
Bankinter S.A. contra la sentencia de 31 de mayo de 2017, del Juzgado de
Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, en lo relativo a las cláusulas multidivisa,
en cuyo particular la confirmamos.
3.- No hacer expresa
imposición de las costas del recurso de casación.
4.- Imponer a
Bankinter S.A. las costas del recurso de apelación.
5.- Ordenar la
devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de
casación y la pérdida del constituido para la interposición del recurso de
apelación.
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