Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de mayo de 2023 (D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES).
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QUINTO.- Decisión de la
Sala sobre el segundo motivo de casación. Normativa aplicable a la comisión de
apertura
1.- En las normas de
transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento
específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.
La Orden de
5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en
el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
«4.
Comisiones.
«1. Comisión
de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o
tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la
actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo,
deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará
"comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe,
así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.
[...]
»2. Otras
comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de
apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]
»c) Las
comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de
acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas
de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la
entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».
2.- Este tratamiento
diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias
se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la
que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos
hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos
de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las
obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y
gastos:
«1. Las
empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y
gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las
contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
»En las
tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las
actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso,
periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos
repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos
habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no
aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
»2. No
obstante lo establecido en el apartado anterior:
[...]
»b) En los
préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de
apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de
estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros
similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión
del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados
en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por
cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
»Las
restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa
aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la
prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la
administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)
3.- En la actualidad,
este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora
de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las
normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios,
establece lo siguiente:
«3. Solo
podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados
con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente
por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios
efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
»4. Si se
pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y
englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del
préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista
ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados
en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por
cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».
Además de
que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la
comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los
préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de
apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la
concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de
gastos que no resulten inherentes a esa concesión.
SEXTO.- Jurisprudencia
previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines
denominados de otra forma en otros derechos nacionales)
1.- Esta sala se
pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la
comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia
del pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración
el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de
comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de
apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de
estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras
similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el
interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento
esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos,
igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino
ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
2.- La mencionada
sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía
exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de
apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas
actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor,
del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que
en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como
por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son
imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la
actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por
utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes
transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la
comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión
del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la
retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.
3.- En cuanto a la
transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se
establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la
jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la
normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha
transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran
corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo
de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la
celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).
Pero en
ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la
comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia.
Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de
enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva
si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el
fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la
cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto
de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de
Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».
4.- A su vez, el
Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un
contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la
Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados
C-224/19 y C-259/19, en cuya parte dispositiva declaró:
«2) El
artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13
deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas
en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que
regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo
caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las
que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en
dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el
coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación
esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado
miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una
cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con
independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido
transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
»3) El
artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido
de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y
una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de
apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las
exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad
financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente
prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe
al órgano jurisdiccional remitente».
5.- En relación con
una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula
Kiss), estableció lo siguiente:
«38 En el
caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de
préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un
tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban,
durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los
períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual
considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar
40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso .
»39 Por lo
tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el
litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían
dichas cláusulas.
[...]
»45 Por
consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los
artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el
sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de
manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no
hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de
préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio
principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y
de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el
momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados
como contrapartida de los importes correspondientes».
6.- Asimismo, esta
sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17)
destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como
contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén
detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el
requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva
93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados
pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
En su
apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que
los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la
gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el
consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean
desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin
perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional
remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica
del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».
Y en el
apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como
la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de
un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los
servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente
a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato.
7.- Este criterio fue
reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020,
asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S),
al precisar en su apartado 75:
«Ciertamente,
el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios
proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor
por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura».
No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que
la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o
deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor
debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre
los servicios que tales gastos retribuyen (sentencia de 3 de octubre de 2019,
Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)».
SÉPTIMO.- La STJUE
de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)
1.- En primer lugar,
la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto
principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial
en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y
considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este
particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al
no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del
contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de
abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser
objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la
STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional
para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un
préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus
consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia
para su licitud:
(i) Evaluar
las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha
cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios
proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii)
Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el
contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii)
Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria
conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad
previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar
la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este
tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial
desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar
tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los
efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la
comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el
contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida
de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder
entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado
32).
(ii) En
concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras
cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de
darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe
ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad
ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más
específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe
al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor
elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del
funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura,
así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el
consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución
correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de
febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así,
valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho
contrato».
(iii) De dicha
información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones
de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender
la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También
ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato
(apartado 46).
4.- A su vez, a
efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE
considera:
(i) Respecto
de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal
y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría
una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado
50).
(ii)
Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que
establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no
respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las
partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea
desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios
que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos
cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en
cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión
de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el
tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse
razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan
en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que
debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en
relación con el importe del préstamo.
OCTAVO.- Consecuencias
casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso
1.- Tras la exposición
de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la
validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura,
puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la
prueba practicada.
2.- Lo que debemos
hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la
sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del
TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge
la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la
información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el
apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la
comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del
contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios)
eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera»)
los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u
otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada
por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una
única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de
apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su
importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia
cláusula.
Todos estos
parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la
escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los
acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que
las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las
del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a
disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres
días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto
legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio,
concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la
actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o
crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida
sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la
comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir
el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la
tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na
cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una
comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios
relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una
solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su
concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar
el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en
la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda
considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida
se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe
que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea
desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la
posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios
prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de
que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del
préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada
en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras
comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura
comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola
vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que
supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste,
que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios
supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total
dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la
TAE.
6.- No hay
solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la
escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se
cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero
por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como
en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de
reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito
no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto,
el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los
siguientes términos:
«c) Comisión
de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de
euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a
satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito
solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La
Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida
modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en
las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al
cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión
de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a
día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido
el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión
por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones
anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con
arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del
límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero
por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y
satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».
7.- Respecto de la
proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que
examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que
una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en
cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio
de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila
entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual,
cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la
comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su
virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la
Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué
consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo
que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de
validez por el TJUE.
Y la
estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en
parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la
declaración de nulidad de la comisión de apertura.
NOVENO.- Costas y
depósitos.
1.- Al haberse
estimado en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición
de las costas causadas por él, conforme previene el art.
398.2 LEC.
2.- Como la estimación
del recurso de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación,
tampoco procede hacer expresa imposición de sus costas, según determina el
mismo art. 398.2 LEC.
3.- Debe mantenerse la
condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la
demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de
2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
4.- Igualmente, debe
ordenarse la devolución del depósito constituido para los recursos de apelación
y de casación, a tenor de la Disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
:
1.º- Estimar el recurso
de casación interpuesto por CaixaBank S.A. contra la sentencia núm. 695/2018,
de 27 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
(sección 5ª), en el Recurso de Apelación núm. 627/2018, que casamos y anulamos.
2.º- Estimar en parte
el recurso de apelación interpuesto por CaixaBank S.A. contra la sentencia núm.
197/2018, de 27 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de
Mahón, en el juicio ordinario núm. 210/2018, que revocamos en parte, en el
sentido de declarar que los gastos de notaría han de distribuirse por mitad,
por lo que el banco deberá abonar 246,68 €; y que la comisión de apertura no es
nula.
3.º- No hacer expresa
imposición de las costas causadas por los recursos de apelación y de casación.
4.º- Ordenar la
devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y de
casación.
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