Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2025 (Dª. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.-Para la resolución del presente recurso
debemos partir de la relación de hechos relevantes según han sido fijados en
las instancias.
Áreas Reyes, S.L. (en adelante, Áreas Reyes),
era titular de varias cuentas de crédito en Banco Popular Español, S.A.
En la cuenta número 00750272040600329165
-9165-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y
por una comisión por exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido
entre el 31 de mayo y el 30 de noviembre de 2005. El importe de las comisiones
de exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo ascendió a
3.483,05 euros.
En la cuenta número 00750272070500068850
-8850-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y
por una comisión de exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido
del 6 al 22 de diciembre de 2006. El importe de las comisiones por exceso de
descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo ascendió a 13.311,70 euros.
En la cuenta número 00750272060500060133
-0133-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y
por una comisión por exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido
entre el 28 de octubre de 2006 y el 18 de marzo de 2010. El importe de las
comisiones de exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo
ascendió a 49.299,51 euros.
En la cuenta número 00750272070500083062
-3062-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y
por una comisión por exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido
entre el 17 de marzo de 2010 y el 18 de agosto de 2014. El importe de las
comisiones de exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo
ascendió a 100.258,72 euros.
En esta póliza 3062 consta la siguiente
cláusula:
«Comisión exceso 4,500% Periodicidad: Mensual.
Mínimo 12 Euros. Este mínimo no se aplicará en excesos inferiores a 60 Euros».
2.-Áreas Reyes, S.L. interpuso una demanda de
juicio ordinario frente a Banco Santander, S.A. (en adelante, Banco Santander),
en la que ejercitaba una acción de nulidad por falta de consentimiento expreso
y causa. Solicitaba que se declarase la nulidad de las comisiones por exceso de
descubierto y descubierto, liquidadas al 4,5%, y se condenara a la entidad
demandada a abonar a Áreas Reyes la cantidad de 166.352,98 euros, en concepto
de comisiones de exceso de descubierto y descubierto, cargadas en las cuentas
de crédito que titulaba números 0075 0272 07 0500083062, 0075 0272 06
0500060133, 0075 0272 07 0500068850 y 0075 0272 04 0600329165, más el interés
legal del dinero desde la fecha de cada uno de los cargos.
3.-La demandada se opuso a la demanda. Alegó
que la demandante no concretaba la cláusula que consideraba nula, y que las
comisiones por exceso de disponibilidad liquidadas «son conformes al pacto y
porcentaje convenido en los contratos de las cuentas -póliza de contrato de
cuentas de crédito- y a las tarifas que rigen el mercado bancario aprobadas por
el Banco de España». Opuso la excepción de caducidad de la acción de
reclamación de cantidad. También alegó que los cargos en las cuentas por
comisiones respondían a servicios efectivamente prestados, conforme a los
pactos por exceso de disposición de cuenta que constaban en los contratos, y
que resultaba improcedente la reclamación, transcurridos 15 años desde el
primer cargo.
4.La sentencia de primera instancia estimó
íntegramente la demanda. Consideró que el ejercicio de la acción no estaba
sujeta a prescripción ni a caducidad, y aplicó para resolver el caso
la sentencia de esta sala 431/2020, de 15 de julio, sobre la imposibilidad
legal de duplicidad o solapamiento de gravamen mediante el devengo simultáneo
de intereses de demora y de comisión de descubierto.
5.La sentencia de primera instancia fue
recurrida en apelación por la parte demandada. La Audiencia estimó el recurso
de apelación y desestimó la demanda. En primer lugar, advirtió sobre el hecho
de que la parte demandante no hubiera intentado conseguir una copia de los
contratos. En segundo lugar, analizó si la comisión por descubierto respondía a
un servicio efectivo y realmente prestado por el banco al cliente. Tras citar
la sentencia de esta sala 431/2020, de 15 de julio, estimó que los razonamientos
de esta sentencia eran aplicables al «denominado "excedido tácito",
contrato o póliza de crédito en el que el cliente se excede de la cantidad que
le había sido concedida», que estimó que podía ser el caso, aunque entendía que
nada podía «afirmar con seguridad ante la carencia de los contratos en los que
se pactaron las comisiones». Añadió que no podía «aceptar la falta de causa, es
decir que la comisión no responda un servicio realmente prestado». También
rechazó por la falta de los documentos contractuales, la supuesta duplicidad
del cobro de las comisiones con los intereses de demora. Por último, consideró
que también procedía Ia desestimación de la demanda por la aplicación
del art. 7.1 CC. Entendió que se entablaba la acción de nulidad por
motivos formales cuando previamente había sido voluntariamente cumplido por la
parte que la ejercitaba. Estimó que era aplicable al caso la solución de
la sentencia de esta sala 353/2020, de 24 de junio, porque la parte
demandante había actuado en contra de la buena fe al ir contra sus propios
actos, por el tiempo transcurrido sin reclamar.
6.Áreas Reyes ha interpuesto frente a la
sentencia de apelación un recurso extraordinario por infracción procesal
articulado en dos motivos y un recurso de casación sobre la base de dos
motivos.
SEGUNDO.- Motivo primero del recurso
extraordinario por infracción procesal.
1.-Formulación del motivo. En el primer motivo
se denuncia, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, la infracción
del art. 319 LEC y el error patente en la valoración de la prueba
documental constituida por las pólizas de crédito aportadas como documentos
números 1 y 2 con el escrito de la contestación a la demanda por la parte
demandada. La sentencia recurrida niega que se aportaran los contratos o
pólizas de crédito origen de los descubiertos, y ello constituye uno de los
argumentos para desestimar la demanda.
En el desarrollo del motivo la recurrente
argumenta que la parte demandada con el escrito de contestación a la demanda
aportó las pólizas de crédito núm. 6253 y 6254, alegó que las comisiones por
exceso de disponibilidad liquidadas eran conformes al pacto y al porcentaje
convenido en los contratos, y transcribió las condiciones de liquidación de las
pólizas. Añade que el importe de los intereses ordinarios, los intereses
moratorios o de exceso de descubierto, y la comisión por exceso de descubierto,
no se fijaron como hechos controvertidos. Por último, aduce que las pólizas
aportadas de contrario ostentan la fuerza probatoria que le confiere
el art. 319 del Código Civil.
2. Resolución del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
La sentencia recurrida parte de no haber sido
aportados los contratos por la parte demandante a la que considera que le
incumbía la prueba, lo que entiende le impide analizar si la comisión respondía
a un servicio realmente prestado, si había sido conocida o aceptada por el
cliente, o si hubo una duplicidad del cobro de las comisiones con los intereses
de demora.
La parte recurrente funda el recurso en que
los contratos fueron aportados con la contestación a la demanda por la parte
demandada.
La parte demandada aportó con la contestación
a la demanda dos pólizas de crédito. Una de ellas, de la cuenta 0075 0272 07
0500083062, que es una de las cuatro cuyas comisiones de exceso de descubierto
se reclaman. La otra, de diversos titulares, aunque uno de ellos sea la parte
demandante, no figura mencionada en la demanda.
Por tanto, el error solo vendría referido a la
aportación de la póliza de una de las cuentas de crédito. En todo caso, este
motivo carece de relevancia, porque la parte demandada no ha cuestionado que
los contratos de crédito se celebraron y que las comisiones por exceso de
descubierto respondían a pactos incluidos en los contratos. De hecho, según se
infiere de la contestación a la demanda, aporta dos pólizas a título
ejemplificativo, para demostrar que estos pactos de comisiones se incluían en
los habituales contratos de cuenta de crédito que suscribía la demandante con
el Banco.
TERCERO.- Motivo segundo del recurso
extraordinario por infracción procesal.
1.- Formulación del motivo. Se denuncia
en este motivo al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, la infracción
del art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error patente en la
valoración de la prueba documental constituida por los 67 extractos bancarios
aportados como bloque documental núm. 1 del escrito de demanda.
La sentencia recurrida razona que, al no haber
sido aportado los documentos contractuales, «(s)implemente conociendo que en la
operación se han cobrado intereses de demora y comisiones, no podemos sacar
ninguna conclusión favorable a los intereses de la parte actora».
Alega la recurrente que con el escrito de
demanda aportó 67 extractos bancarios y cuatro tablas Excel con el sumatorio de
intereses y comisiones por exceso de descubierto. Entiende que esta documental
tiene el valor probatorio del art. 326 LEC.
2.- Decisión de la sala. Este motivo de
recurso también se desestima.
El recurso por infracción procesal no puede
convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la
prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza,
con fundamento en el art. 469.1.4.º LEC, debe ser de tal magnitud que
vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En
las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30
de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de
mayo, 411/2016, de 17 de junio, 208/2019, de 5 de
abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero;
y 391/2022, de 10 de mayo (entre otras muchas), tras reiterar la
excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por
infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de
segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración
probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que
concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un
error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que
han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto,
evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea
inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales.
No hay error patente ni arbitrariedad. La
Audiencia Provincial valora de diversa forma a la pretendida por la parte
recurrente la documental aportada por esta con la demanda. En todo caso,
estamos ante una valoración jurídica.
CUARTO.- Recurso de casación.
1.- Alteración del orden de resolución de
los motivos del recurso de casación.
Procede alterar el orden de análisis de los
motivos del recurso de casación, y empezar por el segundo de ellos, en atención
a que su resolución puede determinar o hacer innecesaria la resolución del
primer motivo. La eventual estimación del motivo primero en el que se impugna
uno de los argumentos de la sentencia recurrida para estimar la demanda -la
infracción de la buena fe y de la doctrina de los actos propios- carecerá de
efecto útil si estimamos el segundo motivo en el que se alega la falta de causa
de la comisión por descubierto o excedido. Ello justifica que comencemos por el
análisis del segundo motivo del recurso de casación.
2.-Formulación del motivo segundo del recurso
de casación. Este motivo se funda en la infracción del art. 1274 del
Código Civil «en la modalidad de oposición a la doctrina del Tribunal
Supremo en STS de 15-7-2020, reiterativa de la de 13-3-2020 por
la que está proscrito devengar intereses y comisiones simultáneamente por el
mismo descubierto».
En el desarrollo del motivo la recurrente
alega que la sentencia de primera instancia estimó la demanda de conformidad
con la jurisprudencia de esta sala plasmada en las sentencias que invoca.
Entiende que para la Audiencia Provincial ha pasado inadvertido el solapamiento
o duplicidad de la comisión por saldo excedido al 4,5% con la retribución que
ya viene dada a favor de la entidad bancaria por los intereses de saldo
excedido al 29 %, pese a las citadas sentencias de esta sala, conforme a las
cuales, no cabe devengar simultáneamente intereses y comisiones por el mismo
descubierto o saldo excedido.
3.- Decisión de la sala. No procede la
duplicidad del devengo simultáneo para unas mismas cantidades de intereses de
demora y de comisión por descubierto. Falta de causa de la comisión por
descubierto.
Las sentencias de esta sala invocadas en
este motivo de recurso (sentencias 176/2020, de 13 de marzo, y 431/2020,
de 15 de julio) recogen la jurisprudencia sobre la cuestión suscitada, esto es:
si la comisión por descubierto o excedido tiene causa, y si cabe cobrar por el
descubierto, simultáneamente, los intereses de demora pactados y la comisión
por exceso de descubierto en cuenta de crédito. La diferencia con el presente
caso radica en que en aquellos el demandante era un consumidor, y en este caso
es un profesional.
Este motivo de recurso va a estimarse por las
razones que exponemos a continuación.
4.- La normativa bancaria sobre
comisiones. El descubierto en cuenta.
Antes de 2011, la Orden Ministerial de 12 de
diciembre de 1989 regulaba los tipos de interés y las comisiones bancarias en
España. Establecía que las entidades de crédito podían fijar libremente sus
comisiones, pero debían ser transparentes, publicadas en tarifas oficiales y
comunicadas al cliente.
Su artículo segundo permitía a las entidades
percibir las comisiones que tuvieran establecidas siempre que respondieran a
servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Las tarifas de comisiones
serían únicas para cada clase de operaciones y deberían estar registradas en el
Banco de España y a disposición del público en todas las oficinas de la
entidad.
Esta norma se completaba con la Circular
8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las
operaciones y protección de la clientela.
Actualmente, la normativa bancaria básica
sobre comisiones está constituida por la Orden EHA/2899/2011, la Circular
5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores
de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14
de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información
aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los
servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de
pago (actualmente, el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de
servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). El art.
2.3 del RDL 19/2018, de 23 de noviembre, deja a salvo lo previsto en la
legislación sobre contratos de crédito al consumo, esto es, la Ley 16/2011, de
24 de junio.
El art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de
28 de octubre, dispone:
«Las comisiones percibidas por servicios
prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre
dichas entidades y los clientes.
»Sólo podrán percibirse comisiones o
repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente
por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o
gastos habidos».
Como advertimos en la sentencia 431/2020,
de 15 de julio, conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar
comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: i) que retribuyan un
servicio real prestado al cliente; y ii) que los gastos del servicio se hayan
realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no
pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes,
que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que
van a tener que pagar por ese servicio.
El Banco de España, en el «Compendio de
criterios de buenas prácticas bancarias» (junio de 2025), señala lo siguiente
sobre la comisión por exceso sobre el límite de crédito:
«No podemos obviar que es habitual que las
entidades permitan a sus clientes, circunstancialmente, efectuar operaciones
por encima del límite de crédito, ya que esta decisión se enmarca en su
política de riesgos. En este caso, la comisión por exceso sobre el límite viene
a retribuir la facilidad crediticia que conceden las entidades al permitir a
sus clientes superar el límite de crédito que les fue concedido».
Este servicio bancario, aunque referido al
descubierto en cuenta corriente, había sido reconocido por la sentencia de
esta sala 682/1994, de 11 de julio, que declaró lo siguiente:
«en el contrato de cuenta corriente bancaria
el límite cuantitativo de las órdenes de pago viene dado por la cifra del
"Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de
acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos
de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente
respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de
descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización
de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo"
que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en
cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los
efectos"».
El art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de
28 de octubre, que se refiere a los descubiertos o excedidos tácitos,
establece:
«Las entidades que permitan descubiertos
tácitos en las cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito
deberán publicar, en la forma y con las indicaciones que establezca el Banco de
España, las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a esos
supuestos. Esos tipos serán de obligada aplicación a todas las operaciones de
esa naturaleza que no tuvieran fijados contractualmente otros inferiores. En
particular, las entidades harán constar separadamente los tipos aplicables a
los descubiertos tácitos a los que se refiere el artículo 20 de la Ley
16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo».
El art. 4 de la Ley 16/2011, de 24 de
junio, de contratos de crédito al consumo, define el descubierto, el
descubierto tácito y el excedido tácito, que responden a una misma finalidad:
la facilidad crediticia. Aunque esta Ley no resulta de aplicación al caso
porque el demandante no es consumidor, son ilustrativas las definiciones que
contiene. Este precepto los define del siguiente modo:
«Se entiende que hay posibilidad de
descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un
prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en
la cuenta (...)» (art. 4.1).
«Se considera descubierto tácito aquel
descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a
disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta (...) o
la posibilidad de descubierto convenida(...)» (art. 4.2 y art. 20).
«Se considera excedido tácito sobre los
límites pactados en cuenta de crédito aquél excedido aceptado tácitamente
mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que
superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor» (art. 4.3).
Como consta en la web del Banco de España, en
el epígrafe «Tipos aplicados en descubiertos y excedidos tácitos», los bancos
están obligados a aplicar en los descubiertos en cuentas corrientes o excedidos
tácitos en las cuentas de crédito, como máximo los tipos que hayan publicado y
comunicado al Banco de España. La normativa distingue entre descubiertos de
consumidores y descubiertos del resto de los clientes. La principal
característica de los descubiertos de consumidores es que, de conformidad con
lo establecido en el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de contratos de
crédito al consumo, los intereses que por ellos se perciban, sumados a las
comisiones bancarias, no pueden dar lugar una TAE superior al interés legal del
dinero multiplicado por 2,5, lo que no resulta aplicable al caso. Un excedido
tácito se produce cuando en un crédito, se retira dinero por encima del límite
máximo concedido por la entidad que, así, está concediendo más crédito del
acordado inicialmente. En ese caso, si no hay otro tipo pactado para esos
excesos, se aplican los tipos comunicados por cada entidad al Banco de España.
5.-La sentencia 431/2020, de 15 de julio,
se refiere a la comisión por descubierto o excedido y a la duplicidad con los
intereses de demora. Tras exponer la definición legal y su regulación, señala
lo siguiente:
«4.- Esta regulación es coherente con
el art. 315 del Código de comercio que, tras referirse a la libre
determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que
"Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor".
Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en
las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se
incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el
punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los
cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las
comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el
carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado
contractualmente).
»(...)
»En relación específicamente con la comisión
de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha
señalado, una "facilitad crediticia" (operación de crédito) al
admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:
»"[...] como contraprestación, las
entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el
descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es
incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos
en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más
de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de
liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida
en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración
que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la
cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de
liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada"».
6.-La comisión por descubierto es distinta de
la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25
de octubre), pues retribuye servicios distintos. La Memoria del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España de 2018 expone la diferencia entre ambas
comisiones y servicios:
«(...) mientras que la comisión de reclamación
de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la
entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la
facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la
apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite
máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista
de consumidores, al que se ha hecho referencia anteriormente (art. 20.4 de la
LCCC)».
La sentencia 431/2020, de 15 de julio,
distingue los intereses de demora de la comisión de descubierto en los
siguientes términos:
«8.- Intereses de demora. Distinción respecto
de la comisión de descubierto.
»Concepto distinto de la comisión por
descubierto es el de los intereses de demora, que responden a caracteres y
finalidades distintas. La comisión de descubierto (...) tiene una finalidad
retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en
la práctica supone una nueva concesión de crédito.
»No hay aquí un incumplimiento o una mora del
deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto
(sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de
recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros
de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero,
constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad
crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento
de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente
contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará
periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los
límites legales.
»9.- Diversamente los intereses de demora
tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la
morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a
los arts. 1.101 y 1.108
CC. Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio, citada por
el recurrente:
»"la función de los intereses de demora
es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o
retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de
los pactados y, en su defecto, del interés legal".
»Más recientemente hemos reiterado esta
finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función
del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago, en las sentencias
265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre (...)
»10.- Por tanto, las cantidades en que se
concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en
cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a
su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto,
el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o
excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el
acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual
aplicable como lex privata (art. 1.091 CC), no un
inexistente crédito anterior vencido y exigible.
»Esta imposibilidad legal de duplicidad o
solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos
de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y
de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe
sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por
carecer de una correlativa doble contraprestación (STS 176/2020, de 13 de
marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula
Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto
C-143/13, Matei).
»Conforme al art.
1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios,
al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha
previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal
caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el
solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos
servicios que hay que justificar (art. 87.5 TRLGCU respecto del cobro de
servicios no prestados).
»11.- Distinto es que en los casos en que se
produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora (cosa
que por definición no ocurre cuando el acreedor autoriza voluntariamente el
cargo en descubierto), se pacte una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 25 de octubre:
»"Conforme al art.
1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios,
siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda
exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24
de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado
al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien
puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)".
»Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se
refleja también en algunas de las disposiciones de la Unión Europea, como
el art. 28.2 y 3
de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de
2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial.
»De ahí que el art.
20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de
devengar "penalizaciones, gastos o intereses de demora" (previsión
paralela a la contenida en el art. 18.2 -
"rebasamientos" - de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 23 de abril de 2008)».
7.-En el presente caso, como resulta
acreditado en la instancia, de las liquidaciones aportadas con la demanda, y de
la póliza de una de las cuentas de crédito aportada por la demandada, se
infiere la existencia del servicio de descubierto, el devengo de una comisión
del 4,500% sobre el saldo mayor de exceso, y unos intereses de demora sobre el
saldo excedido («exceso») del 29%, en los mismos periodos.
El servicio de descubierto, esto es, el
servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos que se han
expuesto, ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de
tiempo (entre 2005 y 2014). La comisión se fijó en atención al importe de los
descubiertos, dando por resultado cantidades fluctuantes en función de dichos
excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación. Por tanto, se trata de
una comisión por concesión del excedido calculada sobre el mayor excedido.
Ahora bien, el presente caso presenta una
diferencia con el resuelto en la sentencia de
esta sala 431/2020, de 15 de julio, porque en este, los intereses de demora se
cobraban sobre el «exceso», por lo que habría una duplicidad proscrita de cobro
de comisiones y de intereses de demora por el mismo servicio de descubierto.
Como hemos advertido en esta sentencia, las cantidades en las que se concreta
la concesión del nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta,
no pueden generar durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su
retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de excedido tácito,
el devengo de intereses moratorios. Podrán devengar los intereses ordinarios
pactados por el importe del crédito dispuesto, y una comisión por exceso de
descubierto, pero si la entidad financiera ya cobra el interés de demora
pactado sobre el exceso, no puede, a su vez, cobrar una comisión sobre el mayor
saldo descubierto, porque se está retribuyendo bajo dos conceptos distintos un
mismo servicio.
De las liquidaciones resulta que la entidad
financiera cobraba el interés del 29% sobre el saldo excedido, y a la vez, la
comisión del 4,5% sobre el descubierto mayor, por el mismo descubierto.
Por tanto, si la entidad financiera cobró
intereses de demora por el excedido tácito, no puede cobrar, a su vez, una
comisión sobre el saldo mayor del exceso en el mismo periodo, porque estamos
ante un mismo servicio, aunque tengan distinta finalidad.
Por ello, se ha producido la duplicidad
proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de
demora y de comisión por excedido tácito. No existe causa para el cobro de la
comisión, porque un mismo servicio se está retribuyendo dos veces. En este
caso, la comisión por excedido tácito en cuenta de crédito no retribuye un
servicio efectivo distinto al que retribuyen los intereses de demora.
8.-Por lo expuesto, procede estimar el recurso
de casación, casar la sentencia recurrida, asumir la instancia, y desestimar el
recurso de apelación.
QUINTO. Costas y depósitos.
1.-La estimación del recurso de casación
conlleva que no proceda hacer una expresa imposición de las costas causadas por
dicho recurso, según determina el art. 398.2 LEC.
2.-No estimamos procedente hacer una expresa
imposición de las costas del recurso por infracción procesal.
3.-Se imponen las costas del recurso de
apelación a la parte apelante.
4.-Acordamos la devolución del depósito
constituido para interponer el recurso de casación y la pérdida de los
depósitos constituidos para el recurso extraordinario por infracción procesal y
el recurso de apelación.
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