Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).
SEGUNDO.- (...) La
defensa de Gervasio y de Raimundo en sus conclusiones definitivas, como ya hacia
en las provisionales, y en su informe ha propugnado una sentencia absolutoria
en aras al principio de insignificación, habiéndose adherido la defensa de Hortensia.
Al respecto es
clarificadora, lo que justifica su extensa cita, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de abril de 2011 (recurso 2183/2010), cuando expone:
“TERCERO: Respecto
a las alegaciones relativas a la escasa cuantía de las sustancias y la
referente a las dosis de consumo mínimo y dosis mínimas psicoactivas: En primer
lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo
habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia
con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras
la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más
reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna
alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su
idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto
de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los
consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud
para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto,
dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable
sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso
corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo
caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.5 En
segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta
Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el
sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en
peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta
que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la
norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de
comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud
de muchas personas.
Por ello hemos
dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con
carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del
análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección
de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro - aún cuando sea
abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe
contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas
para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.
Lo que se sanciona
es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4
de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este
delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la
conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren
en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno
para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en
sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de
droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo
alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de
un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.
El objeto del delito
debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de
octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan
desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema
desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de
los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición
penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no
constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino
un producto inocuo (SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98).
Esta doctrina se
ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de
11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también
declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan
insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la
salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero
riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
En definitiva la
eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de
la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de
esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen
delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003;
1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a
la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad
de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública
(ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003). Ambos puntos de vista
tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente
sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente
considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en
los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor
significación.
Ahora bien se ha
cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se
puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más
acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de
la misma.
Así el argumento,
referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para
la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la
acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo
mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían
capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se
considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible
cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente
difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no
cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere
proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada
tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también
cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.6 E igualmente, se
ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal
y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas
formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de
poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el
juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter
excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley , que sólo corresponde al
Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en
el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en
sí mismo graves.
Por ello, la
ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves,
como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege
ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la
tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa
supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera,
la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no
desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción.
El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la
punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la
gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto
es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y
250/2003 de 21.7).
En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda
que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como
lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización.
La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la
protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el
derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De
hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la
protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento
del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan
que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad
de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba
quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico,
aunque de forma insignificante.
Es preciso, pues,
no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto
convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por
supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.
Por ello una
asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga
y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa
voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y
convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados
suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de
drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del
principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una
estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes
cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas.
Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa
cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro
alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de
idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.”.
Incurre en un
absurdo jurídico sostener la atipicidad o la falta de antijuricidad en la
disponibilidad de mas de veinte kilogramos de cocaína pura, con un valor al por
mayor en el mercado ilícito, al que estaba destinada, que ronda el millón de
euros.
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