Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
SEXTO.- El mismo se articula sobre la base de tres motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 1101 y 1902, en relación con el art. 10.5° y 6° de la Ley 14/1986, General de Sanidad, en cuanto a la responsabilidad contractual y extracontractual del personal sanitario y el derecho al consentimiento informado, el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia y la libertad personal de decidir por sí mismo.
Se desestima.
No solo hubo información de los riesgos y complicaciones que pudieran surgir durante o con posterioridad a la intervención, en la forma que exige el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad 14/1986, vigente en el momento de los hechos, sino que esta se hizo de forma correcta.
La responsabilidad que en concreto se atribuye en la demanda no se vincula a la falta o insuficiencia de información por parte de la Dra. Rosana. Lo que se dice es que no hay consentimiento informado y que lo único que consta es una información que se presentó al paciente en el momento de estar en el quirófano, que el mismo desconoce, a pesar de que tanto el cirujano como el anestesista tuvieron a su disposición al paciente durante siete días para formalizarlo con las debidas garantías y cumplimiento de los requisitos legales.
No es así. En el caso examinado, la sentencia recurrida aborda de forma minuciosa la cuestión relativa a la información para concluir que, no obstante no haberse hecho por escrito, se proporcionó al paciente, y lo hace a partir de la valoración de una serie de datos que tienen en cuenta las circunstancias personales del paciente derivada del ingreso de urgencia por un problema cardiaco, que nada tenía que ver con la intervención llevada a cabo posteriormente, pero que sirvió para ser instruido, y debidamente informado por una serie de facultativos de las consecuencias que pudieran derivase de la misma, incluso de los riesgos y complicaciones de la anestesia, insistiendo aquel en que esta se llevara finalmente a cabo para mejorar su calidad de vida, justificando incluso la razón de que la información fuera verbal porque "estaba en fase de descompensación de su patología de base".
La información al paciente, dice la STS 21 de enero 2009, debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.
Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (SSTS 15 de noviembre 2006, y las que en ella se citan).
Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis (STS 19 de noviembre de 2007), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.
También es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002; 29 de julio de 2008), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige en la actualidad la Ley de 24 de noviembre de 2002; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios.
No se advierte, por tanto, infracción normativa alguna, y lo que realmente se pretende en el motivo es imponer los recurrentes la propia valoración de los hechos en cuanto al consentimiento informado, lo que determina su inadmisión.
SÉPTIMO.- En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1902 y 1104 del Código Civil, en relación con la jurisprudencia que interpreta y aplica el criterio del daño desproporcionado. El motivo, en realidad, involucra otras cuestiones distintas, además de la desproporción, como es la existencia de relación de causalidad directa entre la acción y el daño, para concluir sosteniendo que nos encontramos ante "el caso típico de inversión de la carga de la prueba y del daño desproporcionado".
El motivo se desestima.
Sin duda para cualquier profano en temas médicos, la intervención de una hernia inguinal no debería tener en principio como resultado la paraplejia del intervenido. Ahora bien, el daño tiene su origen en la aplicación de la anestesia y es indudable que el acto anestésico es, por si mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia originadora de la intervención quirúrgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada afección que se trata de solventar con la intervención quirúrgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en si misma un riesgo evidente.
Ahora bien, aun situados en la tesis sostenida por los recurrentes, todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada en la ejecución del acto médico, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la practica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 19 de octubre 2007. 30 de junio 2009).
La sentencia descarta no solo la negligencia de los demandados, sino que da un paso más en la determinación de la causa de la paraplejia, en forma semejante a como hizo el Juez de la 1ª Instancia, y esta no fue la anestesia, aunque produjera, como complicación inevitable, la hemorragia, sino el retraso en el diagnóstico de esta complicación y el consiguiente retraso terapéutico, al que son ajenos los demandados. La prestación sanitaria por el anestesista se ejecutó en cumplimento de una obligación de medios, no de resultado, y el daño sufrido por el paciente no puede ser tratado sino como la materialización de uno de los riesgos que comporta la aplicación de la anestesia, razón por la cual no es posible prescindir del elemento subjetivo de culpa causalmente vinculado al daño para imputar responsabilidad en la prestación asistencial.
OCTAVO.- En el tercer motivo, se alega la infracción del art. 1902 y el art. 1104 del Código Civil, en relación con el art. 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios, al considerar el recurrente que se cumplen los criterios de responsabilidad objetiva de consumidores y usuarios al existir un daño inicial y un resultado final, sin interferencias causales de ningún tipo.
Se desestima.
La responsabilidad fundada en Ley de Consumidores y Usuarios, dada su específica naturaleza, según la más reciente jurisprudencia, no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, razón por la que la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009; 3 de marzo 2010); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia ni han podido cuestionarse al no haberse demandado a la Clínica.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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