Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).
DÉCIMO.- El séptimo motivo, igualmente anclado en el art. 849-1º L.E.Cr., reputa infringido el art. 163 C .P. por falta de los requisitos típicos para integrar el delito.
1. El impugnante recuerda los dos elementos esenciales que integran el delito de detención ilegal: el objetivo constituído por la privación de la libertad deambulatoria del ofendido y el subjetivo integrado por el conocimiento o conciencia de que está privando de libertad a una persona de forma arbitraria o injustificada.
Pues bien, a su juicio, en el caso de autos faltaría el elemento objetivo.
Si nos atenemos a los hechos probados como es preceptivo -sigue argumentando el recurrente- distinguimos dos momentos: aquél en que la ofendida y el acusado estuvieron circulando por la ciudad de Gerona sin que la mujer tratara de huir, ya que se hicieron varias paradas, incluso intentó contactar con los Mossos d´Esquadra y eso a pesar de que las puertas no se hallaban cerradas con ningún dispositivo de seguridad, de lo que debe desprenderse un cierto consentimiento o tolerancia a la situación de privación de libertad. El segundo momento lo integraría la retención, "la fundamental", según calificación de la Audiencia , en la que encierra a Encarnacion en una habitación en la barraca o habitáculo, poniendo el colchón en la puerta para que no saliera y tumbándose el acusado en él (llegó incluso a dormir un rato).
2. El argumento defensivo no puede ser acogido. En el primer momento de privación de libertad, aunque no se excluyese que las violencias ejercidas sobre la perjudicada así como las advertencias intimidatorias pudieran crear miedo o precaución en la mujer, hasta el punto de no intentar la huída. Sin embargo, al no constar datos sobre el cierre del vehículo o las oportunidades que tuvo Encarnacion de sustraerse a la detención de que era objeto, es posible prescindir de la detención de este primer momento, bastando el segundo de ellos para estimar consumado el delito.
En el segundo caso al colocar el colchón contra la puerta, cualquier intento de salir de la habitación produciría el desplazamiento de dicho colchón, en el que estaba tumbado el acusado, permitiéndole detectar cualquier propósito de abandonar el inmueble por parte de la ofendida. La privación de libertad deambulatoria por 10 horas, desconectada de cualquier acto de abuso o agresión sexual, integra el delito de detención ilegal, dada la naturaleza de infracción penal de consumación instantánea, siendo suficiente unos minutos de duración en tal situación para que el delito se considere perfeccionado.
El motivo debe declinar.
DÉCIMO PRIMERO.- También como motivo por error iuris, al socaire del art. 849-1º L.E.Cr. entiende infringido el art. 77 C .Penal.
1. El recurrente estima que existió un concurso medial de delitos entre el delito de detención ilegal y el de agresión sexual, debiendo imponerse la pena de uno sólo en su mitad superior.
El impugnante cita la S.T .S. 722/2005 de 6 de junio, distinguiendo tres situaciones que trata de trasladar a nuestro caso. Los supuestos que refiere son los siguientes:
1) El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de agresión sexual, lo mismo que en los de robo con violencia o intimidación en las personas, hay siempre una privación de libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de la amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas con particular aplicación de la regla de la absorción o consunción del núm. 3º del art. 8 C .P., porque el precepto más amplio o complejo -la mencionda agresión sexual- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la agresión sexual y el de la privación de libertad deambulatoria puede aplicarse esta regla de la absorción.
2) Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la agresión sexual, se deja a la víctima atada, esposada, encerrada, en definitiva impedida para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del delito puede pensar que esa privación de libertad posterior al momento de la consumación de la agresión sexual, lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de la agresión sexual y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 C .P.
3) Por último, y esto es lo que aquí más interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, es decir, la detención se produce durante el episodio central de la agresión sexual, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para tal agresión, pero ello durante un prolongado periodo de tiempo en el cual simultáneamente se está produciendo este doble atentado a la libertad personal y a la sexual. Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en la agresión sexual como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito.
2. Al recurrente no le asiste razón. El caso que nos ocupa se ajusta al segundo de los supuestos, como puede comprobarse simplemente con contrastarlo con la privación de libertad consecutiva por 10 horas en la "barraca" de autos.
En efecto, después de llevar a cabo dos agresiones sexuales, para cuya ejecución podríamos llegar a entender necesario el traslado de la víctima a determinado lugar, la víctima estuvo privada de libertad 10 horas, lo que hace imposible establecer con las precedentes agresiones un concurso medial.
No es posible entender que la privación de libertad fuera encaminada a violar de nuevo a la ofendida al día siguiente, por varias razones. En primer lugar nada se dice en hechos probados del propósito posterior del sujeto. En segundo término, lo que constituyó un nuevo delito de violación, dolo renovado, producido en las 10 horas siguientes de otro anterior, la sentencia, acorde con el principio acusatorio lo considera una continuación delictiva, no atribuyendo sustantividad propia a tal delito, que considera agrupado con los anteriores (art. 74 C .P.). Por último, sería absurdo considerar que por el hecho de producir una violación más al día siguiente la privación de libertad quedase en ella absorbida, de tal forma que de haber decidido no efectuar ninguna otra agresión o si por casualidad consigue huir la ofendida, la situación se agravaría jurídicamente, lo que no se produciría de haber cometido una agresión sexual más.
En otras palabras, la situación del agente mejoraría cometiendo otro delito (que insistimos queda refundido según calificación benevolente del Fiscal) en las agresiones precedentes.
Mas, no siendo posible el establecimiento del concurso medial con las agresiones ya cometidas, suficientes para estimar el delito continuado, el art. 77 C .P. resulta a todas luces inaplicable.
El motivo ha de rechazarse.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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