Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
TERCERO.- El motivo tercero de Leoncio y Joaquín se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del Código penal, entendiendo los recurrentes que su participación en los hechos estuvo mediatizada por el temor a desatender las órdenes del capitán, temiendo tanto por su vida como por la de sus familiares más próximos, lo que origina, en su tesis, la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable.
El motivo ha sido formalizado por infracción de ley, y en consecuencia, la ortodoxia procesal exige que el desarrollo de esta censura casacional respete el relato histórico que ha sido construido en la sentencia recurrida, bajo pena de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Sin embargo, el autor de recurso no cumple con meritada exigencia legal, exponiendo que los datos obrantes en las actuaciones -que pormenoriza- "permiten inducir que nos encontramos ante una organización criminal seria y capaz, frente a la cual, difícilmente, se puede pedir a nuestros representados que se enfrentaran", máxime cuando de "la propia causa y vista oral, arrojan evidencias sobre la existencia de una verdadera organización criminal, de sus métodos y de los medios con que cuenta para inspirar auténtico miedo". Pero a renglón seguido, se niega que los recurrentes pertenezcan a organización alguna, a pesar de que constituían la tripulación del buque, y que prestaron ayuda al trasvase de droga indicado en la resultancia fáctica, e incluso para su ocultación en el doble fondo abierto en el tanque de combustible.
Y como puede observarse, se invocan elementos probatorios que contradicen o no se ajustan a los hechos probados de la recurrida.
Como dicen las STS 1530/2004, de 24 de julio y STS 340/2005, de 8 de marzo, y se repite en la STS 359/2008, de 19 de junio, la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es quizás en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, por cuanto el sujeto que actúa bajo ese subjetivo estado de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.
En la STS 186/2005, de 10 de febrero se declara que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.
Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, pero lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente dicha capacidad electiva.
Señalado lo anterior, ha de comprobarse si la situación descrita en el relato fáctico es conforme con el presupuesto fáctico del tipo de la exención en su consideración de eximente incompleta, y la respuesta ha de ser negativa, pues no se señala ningún dato sobre este requisito en el factum.
Esta circunstancia se ha alegado en múltiples ocasiones ante esta Sala Casacional, y el resultado ha sido siempre el mismo: la falta de acreditación concreta de tales circunstancias extrañas al agente, o los actos concretos de amenaza por parte de los integrantes de la organización, y no la mera alegación interesada por parte de quien se siente tributario de una aminoración de su responsabilidad criminal. En el caso, pueden ser verosímiles tales alegatos, pero para su apreciación hace falta primero confesar la realidad del delito al que se ve avocado como consecuencia de tales amenazas que le impiden determinarse de otra forma (lo que aquí no ocurre ni mucho menos, dado el desarrollo del motivo), y en segundo lugar, destacar en concreto actos de hostigamiento para su apreciación, como de quién provenían las represalias y en qué consistían, lo que es necesario para su evaluación jurídica, es decir, poder ajustar su conducta al miedo que se dice infligido. Y los recurrentes lo único que dicen al respecto es que quien daba las órdenes era el capitán, y correlativamente que "encontrándose en alta mar y siendo el capitán la máxima autoridad del buque, la orden de éste constituyó un estímulo real, grave, cierto e inminente que no podían desatender sin poner en riesgo sus propias vidas". Y claro es que este argumento es insuficiente para fundamentar una situación de miedo insuperable, ni completa ni incompleta, porque bajo el mismo argumento, en vez de ordenarles la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, pudo haberles ordenado la física desaparición de vidas ajenas, siendo tan delito uno como otro, y sería clara su insuficiencia. En todo caso, no se expresan concretas amenazas ni situaciones en que se producen, ni desde luego se confiesan los hechos, superada la presión del miedo.
De cualquier modo, el Tribunal sentenciador en su fundamento jurídico quinto ya argumenta, en orden a la operación de individualización penológica, que tiene en consideración los antecedentes penales de los integrantes de la tripulación, de su actuación subordinada a los cabecillas de la red no identificados y de las enormes dificultades que existen, notoriamente, para sobrevivir y trabajar en sus países de origen, circunstancias que sin justificar la apreciación de una atenuante, deben valorarse al dosificar la pena, por los que se les impone la pena mínima de nueve años y un día de prisión, que se encuentra como la más favorable para los acusados, y que estaría comprendida en un rango penológico -para poner un ejemplo- de una operación de cocaína de más de 750 gramos de pureza, cuando aquí de lo que estamos hablando es de más de una tonelada y media, en dicho transporte marítimo.
El motivo no puede prosperar.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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