Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2011.
SEGUNDO.- La cuestión fáctica y, al tiempo, jurídica que se plantea en este caso y que ha dado lugar a las sentencias plenamente contradictorias, es si las sociedades optantes ejercitaron la opción dentro del plazo. La sentencia del Juzgado dedujo que sí la había ejercitado y así lo declaró explícitamente. Sin embargo, la Audiencia Provincial no acepta está afirmación y declara literalmente: " En el caso enjuiciado no consta que las entidades optantes hayan ejercitado la opción de compra, con puesta en conocimiento del optatario., lo que hubiere determinado la extinción o consumación de la opción, con la consecuencia de nacer en tal momento y por tal único hecho, la perfección automática de la compraventa".
Y añade más adelante, para despejar cualquier duda que pudiera subsistir: " Por todo lo expuesto y, de las actas notariales anteriormente citadas, no consta que las entidades demandantes hayan ejercitado formalmente la opción, sino más bien lo contrario."
La posición de esta Sala debe partir de que es un hecho acreditado en la instancia - sentencia de la Audiencia Provincial objeto de los recursos- incólume en casación que no consta el ejercicio de la opción por parte de las sociedades optantes. Pero además, teniendo en cuenta que tal ejercicio es un tema jurídico, está conforme con esta afirmación, porque las optantes razonan y enumera indicios que les lleva a mantener que hubo ejercicio de la opción, pero no lo hubo; hay indicios, no más; incluso la presencia en una notaría en relación con la compraventa no acredita el ejercicio de la opción; pudo haber muchos indicios, pero un requerimiento o una notificación fehaciente es algo muy sencillo de hacer y de acreditar y no la hubo. Por tanto, la Audiencia Provincial y esta Sala son contestes en la afirmación de que faltó el ejercicio de la opción.
No es baldío recordar algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La sentencia de 17 de marzo de 2009 dice: "Este es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa (sentencias de 11 de abril de 2000 y 5 de junio de 2003): es un derecho personal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad, derecho real pleno."
La de 23 de abril de 2010 precisa: "El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ("implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa", dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso."
Y la de 7 de mayo de 2010 añade: "Cuando se ejercita ésta -perfección del precontrato- se celebra más tarde la compraventa -consumación del precontrato- y es en este momento cuando se paga el precio y se transmite la cosa. Esto, en pura teoría y en el presente caso, en la práctica, se ha previsto así expresamente. "
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