Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011.
SEGUNDO.- El motivo segundo, por la vía del error de derecho, denuncia la inaplicación del artículo 189.3 d) del Código Penal.
1.- El artículo 189.3º ha sido modificado en su apartado tres al elevar la pena que estaba prevista entre cuatro y ocho años y fijarla en una banda que va desde los cinco a los nueve años de prisión. Por lo tanto, la penalidad aplicable es la anterior, lo que nos lleva a examinar sí concretamente se ha infringido, por inaplicación, el apartado d), cuya redacción permanece inalterable. La pena agravada se impone cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
2.- El Ministerio público plantea dos cuestiones diferentes. En primer lugar, discrepa de la sentencia cuando razona que el subtipo agravado sólo es aplicable a las figuras delictivas de la producción de pornografía infantil y no a los supuestos, como el que aprecia en la presente causa de distribución de material pornográfico. Los supuestos de agravación del subtipo (art. 189. 3º C.P.) se basan en la utilización, es decir, producción pornográfica en la que intervienen menores de trece años, o bien cuando el material contenga hechos particularmente degradantes o vejatorios, se fija también en el volumen del material pornográfico producido o difundido, y se agrava asimismo en los casos de la existencia de una organización o ser los autores ascendiente, tutor o persona encargada de su guarda y custodia.
3.- En la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos la agravación especifica se aplicaba tanto a los supuestos de captación o utilización de menores en espectáculos pornográficos, como a los supuestos de producción o distribución de material pornográfico en el que figuren menores, bastando la mera posesión para su distribución para integrar el tipo penal. Como puede observarse, la nueva regulación derivada de la LO 5/2010, de 22 de Junio, que entró en vigor el 23 de Diciembre de 2010, introduce leves retoques en esta materia y mantiene las agravantes especificas tanto para los casos de producción como de distribución o difusión de material pornográfico en el que intervienen menores.
4.- Como puede verse, en el caso presente, solo se estima que concurre la agravante de producir o difundir material pornográfico que represente a niños o incapaces víctimas de violencia física o sexual.
Como se puede comprobar con la lectura del siguiente apartado, no es lo mismo hacer participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual que ejercer violencia sexual.
5.- El hecho probado al que debemos ajustarnos por exigencia de la naturaleza del motivo elegido, nos refiere que: "se mostraban imágenes en las que se ven menores de trece años, desnudos con exhibición de genitales, y practicando felaciones, masturbaciones y penetración entre sí y con adultos". Es decir, se trataba de videos que por su contenido eran pornográficos, lo que es un elemento objetivo necesario para la existencia del tipo básico y no se puede volver a utilizar estos mismos hechos para una agravación específica que, como reconoce el Ministerio Fiscal, exaspera la pena.
6.- Descartada la violencia física, por inexistente, el Ministerio Fiscal, sostiene una interpretación extensiva llegando a la doble incriminación por hechos que, repetimos, constituyen el tipo básico e implican comportamientos de tipo sexual en los que, a priori, no existe la violencia sexual que se derivaría del ejercicio de una fuerza física o coactiva para obligarles a realizar el acto sexual. Esta interpretación sería desproporcionada si se la compara con el artículo 189.4º del Código Penal que castiga con la pena de seis meses a un año de prisión al que haga participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual, exigiendo, además, que perjudique la evolución o el desarrollo de su personalidad.
7.- La cita que meritoriamente hace el Ministerio Fiscal de acuerdos internacionales sobre menores no autoriza, en el ámbito del Derecho Penal equiparar y castigar el mismo hecho como pornografía infantil y, asimismo, como violencia sexual, cuando nos encontremos con hechos como los que se declara probados en esta sentencia. Habrá casos en los que la violencia sexual sea de tal manera explícita y superior a la mera participación que podría hacer compatible el tipo básico con el subtipo agravado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
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