Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011.
TERCERO.- Con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. en el correlativo ordinal se denuncia la aplicación indebida del art. 138 C .P. en relación a los 16 y 62 e inaplicación del art. 148.1 del mismo Cuerpo legal.
1. El recurrente admite la autoría de los hechos y su resultado, pero no su calificación jurídica, al entender que los hechos no se cometieron con el propósito, siquiera fuera eventual, de producir la muerte de su pareja (animus necandi), sino con la simple intención de lesionar, aceptando la subsunción de los mismos en el art. 148.1 C .P.
En el desarrollo argumentativo refleja la relación fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia, analizando de forma particular el dictamen médico-forense que califica las lesiones de graves para luego negar su carácter letal. El recurrente afirma que de los hechos probados, de la valoración de las pruebas y de la pericia forense no aflora el ánimo de matar.
En el dictamen pericial y en trance de destacar las variables esenciales en la producción de una lesión se menciona la zona del cuerpo en la que incide la agresión, el arma utilizada por el agresor y finalmente el modo o forma de desarrollarse la acción agresiva entre cuyas coordenadas destacarían la trayectoria del instrumento lesivo y la intensidad del golpe.
Faltando este último elemento nunca -a juicio del recurrente- serían calificables los hechos de tentativa de homicidio, habida cuenta de que, según los peritos, la descripción de la trayectoria y características de las lesiones, especialmente la que afectó al cuello, como más grave, no comportaba riesgo vital. Quizás por la insuficiencia de la penetración del arma en el cuerpo de la víctima o por otras circunstancias ninguna de las seis lesiones inferidas eran capaces de comprometer la vida de aquélla.
A todo ello el recurrente añade que nada le hubiera impedido continuar en la agresión si quería asegurar la muerte. El propio tribunal en su sentencia sostiene que la menor intensidad de la acción y de las lesiones producidas será tenido en cuenta en la determinación o individualización de la pena.
2. El acusado plantea el consabido problema de la distinción entre lesiones consumadas, en este caso cualificadas (art. 148.1 C .P.), y homicidio intentado, y una vez más debe acudirse para desentrañar la recóndita intención del autor del hecho a un conjunto de datos o circunstancias que permitan al tribunal inferir, con rigor deductivo, cuál fue la intención de éste. Además en la modalidad intencional de homicidio hemos de distinguir el cometido con dolo directo, indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual.
Sobre este particular es oportuno recordar con criterios jurisprudenciales sostenidos por esta Sala de casación, así como signos exteriores de la voluntad del sujeto a efectos de discernir el animus necandi o el animus laedendi. Estos, son, entre otros:
a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.
b) la clase de arma utilizada.
c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.
d) el número de golpes inferidos.
e) las palabras que acompañaron al ataque.
f) las condiciones de lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.
g) la causa o motivación de la misma.
h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.
Es inequívoco el dolo directo cuando el sujeto activo despliega de forma voluntaria una conducta agresiva sobre la víctima, cuyos efectos lesivos son aptos y suficientes para causar la muerte. No podría en estos casos negarse un propósito, que la realidad confirma sin posibilidad de alternativa. La afirmación de no haber querido matar, cuando se ejecutan actos capaces de producir la muerte no tendría sustento argumental alguno.
Ya en el terreno del dolo eventual esta Sala ha venido perfilando los criterios que lo delimitan y separan del delito de lesiones intencionales. Hay dolo eventual -según esta Sala- "cuando el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta (S.T.S. 885/2004 de 2 de julio)". O también "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado de su conducta y no obstante ello obró en la forma en que lo hizo su decisión equivale a la ratificación del resultado", o en otros términos se considera concurrente el dolo eventual en aquellos supuestos en que "el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas para la vida que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga directamente el resultado típico".
En similar línea también ha dicho esta Sala que concurre dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro, que conoce se cierne sobre la vida de la víctima. De entre las diversas teorías que fundamentan la existencia del dolo eventual este Tribunal de casación ha recurrido con mayor profusión a los de la probabilidad del resultado letal, en una consideración ex ante y a la del consentimiento, aceptando las consecuencias mortales indisolublemente unidas a su acción.
3. En tal contexto doctrinal y trasladando esos principios al caso que nos concierne resulta que en el hecho se dieron las siguientes circunstancias:
a) arma adecuada para producir la muerte por su naturaleza o características.
b) zona del cuerpo elegida, pues aunque el forense en el caso concreto considere que no llegó a comprometer seriamente la vida del sujeto pasivo, el pronóstico de las lesiones causadas en el cuello de la víctima merecían la calificación de graves o muy graves, hasta el punto de que precisaron 90 días para su curación con 8 de hospitalización.
c) los intentos repetidos, hasta seis, de clavar el cuchillo a la excompañera.
d) las afirmaciones insistentes de carácter amenazante dirigidas a la mujer en las que le anunciaba que "será cuestión de tiempo pero te voy a matar....." (véanse hechos probados, ap. 3).
Ante tales datos el tribunal de instancia calificó los hechos de homicidio con dolo eventual, porque aunque por razones circunstanciales (eventuales) relativas a la trayectoria del arma o a la falta de algo más de intensidad en el ataque no merecieran las lesiones el calificativo de mortales de necesidad, el sujeto obró con instrumento capaz de matar por cuanto objetivamente es idóneo para ese fin, sin que pudiera apreciarse que el resultado de muerte quedara reducido o minimizado a situaciones excepcionales.
Así pues, desde el punto de vista de la teoría de la probabilidad es innegable que la agresión con una navaja sobre una zona tan sensible del cuerpo como es el cuello de la víctima, tiene altas posibilidades de ocasionar una lesión letal; y desde la teoría del consentimiento, el recurrente aun observando que de la lesión del cuello manaba sangre, burbujeante por haber afectado a la tráquea, y la mujer sujeta a un poste le decía a su agresor malherida: " Adolfo, me has matado", éste hizo caso omiso, desapareciendo del lugar, lo que implicaba la aceptación de cualquier desenlace de una acción agresiva seria y grave.
4. En consecuencia y como colofón a todo lo expuesto podemos concluir que la línea divisioria entre el homicidio con dolo eventual (art. 138 C .P.) y las lesiones cualificadas por el uso de instrumento peligroso (art. 148.1 C .P.), la hallamos en que en el primer caso se atiende a la potencialidad letal de la acción desplegada y en el segundo, como elemento cualificador, al instrumento utilizado para herir, pero que en el caso concreto y de acuerdo con el uso que de él se hace, resulta incapaz de producir la muerte de otro.
Por todo ello el motivo debe rechazarse, estimando correcta la calificación de homicidio intentado en su modalidad de cometido con dolo eventual.
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