Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011.
ANTECEDENTES DE HECHO
(...) HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Probado y así se declara que, Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario titular del Cuerpo de Gestión de la Administración de Justicia y con destino en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, sobre las 0,45 horas del día 15 de julio de 2007 introdujo en varias bolsas de basura distintos documentos originales, los cuales le estaban confiados para su tramitación por razón de su cargo en el referido organo judicial, consistentes en notificaciones a Fiscalia y Procuradores, traslados de copias, telegramas, diligencias de ingresos de dinero, escritos de parte sin proveer, notificaciones a través del servicio común de notificaciones y embargos, contestaciones de averiguación patrimonial, exhortos sin cumplimentar, demandas de juicios monitorios, documentos pertenecientes a un juicio ejecutivo y un expediente de consignación un testimonio de particulares de un juicio de menor cuantia, una sentencia, exhortos cumplimentados por otros juzgados, devolución de acuses de correo, acuses recibidos del Servicio de Averiguación patrimonial, oficios para librar a dicho organismo y contestaciones a diferentes oficios, todo lo cual hace un total de 2.039 documentos originales, respecto de los cuales el acusado los arrojo en un cubo de basura sito en las dependencias del edificio de los Juzgados de Primera Instancia de la calle Capitan Haya 66 de Madrid con la finalidad de que se destruyeran posteriormente".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- (...) 3. En lo concerniente al elemento subjetivo del delito es claro que el acusado obró sabiendo lo que hacía, dado que en ningún momento ha alegado haber desconocido el carácter de documentos de los que arrojó al contenedor de la basura. En repetidos precedentes esta Sala ha manifestado que el dolo sólo se excluye por error o ignorancia de los elementos del tipo objetivo.
A lo largo de las alegaciones la Defensa afirma que el Tribunal a quo no dispuso de elementos a partir de los cuales poder inferir el elemento subjetivo del delito. Sin embargo, es evidente que no es así. La Audiencia pudo comprobar la materialidad de la acción y nada indica que el acusado no supiera lo que hacía. Consecuentemente, la inferencia del conocimiento y la voluntad de realizar el hecho está perfectamente respaldada por las máximas de experiencia.
SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 16, en relación al 413, ambos del CP. Insiste el recurrente en que no hubo prueba del dolo, porque "en la finalidad de destrucción (respetando los hechos probados) no concurrió dolo en la acción lo que no fluye con naturalidad del relato de hechos, siendo que el tipo del art. 413 [CP] sólo cabe bajo su forma dolosa". En un apartado especial alega que, en todo caso, el hecho ha quedado en la etapa de tentativa, cuestionando el punto de vista de la sentencia de instancia que estima el hecho como consumado.
El motivo debe ser desestimado.
Respecto del dolo ya hemos expuesto que la pretensión del recurrente carece de fundamento. En este punto sólo cabe remitirnos al Fº Jº primero.
En lo relacionado con la tentativa, la Audiencia consideró que a los efectos de la consumación del delito del art. 413 CP no era necesaria ninguna consecuencia de la acción. Afirmó en este sentido, basándose en la STS de 18.1. 2001 (probablemente citada con error en la fecha) que la consumación no exige "que se obtenga alguna finalidad o consecuencia ulterior lucrativa, perjudicial, etc., de esa conducta" y que el delito habría sido considerado "por el legislador como un verdadero delito de riesgo". En la STS de 18.1.2001, citada en la STS 311/2003, se habría sostenido que "la infidelidad en la custodia de documentos ni ha sido ni es un delito de resultado". Pero, precisamente en la STS 311/2003 la tesis de la allí citada STS de 18.1.2001 fue puesta en duda, sosteniendo que "no puede excluirse apriorística y generalizadamente, por la propia naturaleza de la figura, la posibilidad de formas imperfectas de su ejecución".
En términos generales la posibilidad de la tentativa no ha sido cuestionada cuando el tipo del delito está estructurado sobre la base una acción que debe producir una modificación en el mundo exterior. Las acciones típicas del delito del art. 413 CP tienen estas características, dado que la destrucción, el ocultamiento y la inutilización del documento implican claramente una modificación en el mundo exterior.
En el supuesto de la sustracción del documento, que en el presente caso es el paso previo a la destrucción que los documentos habrían sufrido junto con el resto del contenido del contenedor de la basura, es necesaria una consideración especial. En efecto, aquí deben ser aplicadas las mismas reglas elaboradas por la doctrina para el delito de hurto, que también consiste en una sustracción (de una cosa mueble). La única diferencia que existe entre la sustracción del art. 413 y la del art. 234 CP no se refiere a la acción, sino al autor de la acción, que en el caso del primero de los delitos debe ser un funcionario que tenga a su cargo la custodia de los documentos. Por lo tanto, la sustracción de los documentos se consuma cuando la cosa es sacada del ámbito de custodia de su titular y se constituye sobre ella un nuevo ámbito de custodia del autor. Consecuentemente, en el presente caso el delito está consumado, dado que el acusado sacó los documentos del ámbito de custodia en el que se encontraban, el Juzgado, y constituyó sobre ellos, en forma contraria al deber que le incumbía, su propio ámbito de custodia, lo que le permitió decidir sobre el destino a darles.
En tanto el texto legal se refiere expresamente a la "sustracción", esta solución diferenciada de la aplicación de las reglas de la tentativa respecto de las diversas acciones del tipo del art. 413 CP, no puede ofrecer ninguna duda, dado que la propia ley admite que quien tiene un deber especial de custodia puede cometer el delito de infidelidad en la custodia de documentos.
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