Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.
CUARTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente el art. 369.1.6 CP. al haber existido un error material en tanto al calculo del margen de error en la sentencia impugnada y que de lo mismo el peso de la sustancia utilizando al igual que en el calculo de su pureza la cantidad no supera el limite según el cual la jurisprudencia es de aplicación el art. 369.1.6 del CP. (sic).
El recurrente de forma ciertamente confusa y a veces ininteligible señala "que si bien en todo momento se ha tenido en cuanta al valorar una sustancia denominada como catalogada en su Dictamen y después en posterior Dictamen restan descatalogadas, que los nombres de las mismas están cruzados con el nombre coloquial de las mismas, que en inicio se hable de una cantidad de en bolsas y después de otro, etc... entre todas estas dudas, errores y demás de forma evidente a esta representación no sin más pone en duda que la sustancia aprehendida y obrante en la causa fuese la misma que a posteriori y demás dictámenes valorada.
Que además se juntaron todas las bolsas y demás no pudiendo conocer de forma individual cual era el peso de la sustancia hechos los propios de dudoso cargo para destruir la presunción de inocencia del propio acusado.(sic) El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.
En el ATS. de 30.10.2008, podemos recordar las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g ) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial , dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.
Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".
Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67.
Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben, pero en nuestro caso, como se señala en la sentencia impugnada el recurrente nunca cuestionó la cadena de custodia, ni puso en duda que las cinco planchas encontradas en el interior de la bolsa portaordenador que llevaba el acusado fueran las que se pesaron y analizaron con posterioridad en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, y no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mudada la cantidad o calidad del producto.
La prueba realizada in situ por la Guardia Civil con el drogotest utilizado por dicho Cuerpo que dio resultado positivo de la sustancia estupefaciente cocaína es sólo a efectos meramente orientativos, siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial (folios 90 a 92), el que permite constatar con rigor la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas.
Pues bien en dicho informe se destaca el análisis realizado (investigación de heroína, cocaína, anfetaminas y adulterantes), técnicas utilizadas (cromatografía de gases con detector de llama y cromatografía de gases con detector de nitrógeno-fósforo); y resultados (en la sustancia contenida en las 5 laminas se detecta cocaína, el peso neto del contenido de las 5 laminas es de 1975,5 gramos . La riqueza total en cocaína base es del 73,68 +-2,60%. La cantidad total de cocaína base estimada es de 1.458,565 +-51,498 gramos .
Informe este que fue sometido a contradicción en el juicio oral al comparecer los peritos firmantes del mismo pudiendo la defensa solicitar la aclaración de todos los extremos que estimó necesarios.
Consecuentemente aunque la jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 estableció que para la concreción de la citada agravante debe mantenerse el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, resulta evidente que la cantidad total de cocaína pura 1.458,565 excede de los 750 gramos que se estableció en referido Pleno como limite para la aplicación de dicho subtipo agravado.
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