Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2011.
SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida inaplicación del art. 152.1.2º C.P., "dado que la lesión causada, aún en el supuesto de ser dolosa en origen es imprudente en su resultado".
El recurrente expresa claramente en las primeras alegaciones la inexistencia de dolo directo o de primer grado en la producción del resultado lesivo. Esta explicación puede ser aceptada sin mayores dificultades. Y, de seguido, sostiene que tampoco hubo dolo eventual "pues no hubo representación del daño que se iba a producir, ni asentimiento, ni consentimiento respecto al mismo".
Es indudable que el acusado debe responder criminalmente de las consecuencias de la agresión a la víctima, según la teoría de la imputación objetiva del resultado, porque el agente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado acaecido en una manifiesta relación causal entre el riesgo y su consecuencia.
La cuestión radica en determinar si de ese concreto resultado debe responder el agente a título de dolo o a título de culpa. En el primer caso, la conducta del acusado debe ser subsumida en el delito tipificado en el art. 149 C .P., que contempla un tipo de lesiones dolosas, en el que se incluye el dolo eventual al haber desaparecido la expresión legal "el que de propósito" que figuraba anteriormente en la descripción típica y que limitaba el elemento subjetivo al dolo directo. En el segundo caso, sería de aplicación el art. 152.1.2º, que sanciona al que por imprudencia grave cause una lesión de las establecidas en el citado art. 149 C .P.
En los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. En los casos de agresión física como el presente, la regla general es que la acción, el ataque, el acometimiento, se realiza justamente con la intención precisa de agredir, es decir, con dolo directo. En cambio, en un alto porcentaje de supuestos, según la experiencia, el resultado producido no es directamente querido por el agresor, que ni siquiera sabe en qué va a consistir específicamente, pero se entiende que su realización ha sido prevista como posible y con la alta probabilidad de que suceda (dolo eventual). Más exactamente, concurre dolo eventual en el delito de lesiones cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de otro tipo de daños físicos -más graves de los que pretendía ocasionar- pese a ello actúa, asumiéndolos. Así, lo ha repetido esta Sala en multitud de precedentes jurisprudenciales, conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene y, además, se conforme, asuma o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción agresiva (por citar algunas: SS.T.S. de 10 de febrero de 1.998, 14 de mayo de 1.998, 21 de junio de 1.999, 21 de octubre de 2.002, 24 de mayo de 2.004, 28 de febrero de 2.005, 25 de septiembre de 2.006 y 11 de noviembre de 2.008).
En el caso que examinamos, el Tribunal sentenciador imputa al acusado el resultado de la pérdida de la visión del ojo a título de dolo eventual mediante un juicio de inferencia basado en que la víctima "tuvo que recibir un golpe que hubo de ser dado con energía para producir ese resultado lesivo....".
Esta Sala de casación considera que no se dan los presupuestos anteriormente consignados, para validar la inferencia del Tribunal a quo sobre la concurrencia del dolo eventual -mucho menos el directo- en la producción del resultado finalmente sucedido.
Según la experiencia acumulada por esta Sala en muchos años de ejercicio jurisdiccional, resulta elemental que un puñetazo que se propine a otro es violento y enérgico y fuerte por naturaleza como acto de agresión física y con propósito de causar daño. No nos dice la sentencia que el golpe fuera dirigido intencionadamente al ojo, por lo que no es descartable que se dirigiera al rostro del agredido, sin más precisiones. Tampoco consta que se utilizara instrumento, arma u objeto alguno que pudiera haber potenciado la violencia del golpe y, por ende, de su resultado. También debe valorarse, en cuanto a la intensidad de la violencia, que ninguna otra lesión mínimamente relevante se ocasionó en la zona afectada: ni en el arco superciliar, ni en el pómulo, ni en la base de la nariz. Todo ello pone por lo menos en entredicho que el puñetazo hubiera sido propinado con una fuerza desmedida en esta clase de episodios.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado el dolo eventual del resultado de pérdida o graves lesiones en un ojo, pero ello ha tenido lugar en los casos en los que la agresión, por regla, se ha realizado estrellando un vaso de cristal o cualquier otro objeto de fácil fractura cuyos fragmentos ocasionan el daño en el globo ocular; también cuando tratándose de un puñetazo, la víctima lleva gafas cuyos cristales se rompen por el impacto y las astillas de vidrio causan la lesión.
Nada de ello sucedió en el caso presente. Se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado.
Por todo lo cual, el acusado debe responder de un delito de lesiones dolosas del tipo básico del art. 147, y de un delito de imprudencia grave del art. 152 C .P. por lo que hemos venido denominando "exceso del resultado" no acabado por el dolo eventual, uno y otro en relación de concurso ideal.
Esta conclusión sobre la calificación jurídica está respaldada por numerosas resoluciones de esta misma Sala de casación al analizar supuestos de hecho sustancialmente idénticos al presente. Acudiremos, como mero ejemplo, a la STS de 29 de abril de 2008 en la que se decía no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad -ceguera por perdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, sería imputable a titulo de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción.
Siendo así lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP. y el exceso constituido por la perdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP.
Consecuentemente y en conclusión, el motivo debe estimarse en el sentido de que la acción del acusado es constitutiva de un delito doloso de lesiones del art. 147 C .P. en concurso ideal del art. 77, con otro de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 C.P. La sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta misma Sala en la que, calificándose los hechos como ha quedado expresado, se imponga al acusado la pena de tres años de prisión.
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