3.- El segundo de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alegando que ha existido una inaplicación indebida del art. 21.6 del CP, en relación con el art. 21.4 del mismo texto punitivo.
A juicio de la defensa, en el momento de ser puesto a disposición del Juzgado de instrucción núm. 13 de Madrid, Emilio colaboró eficazmente con la investigación, aportando datos muy importantes acerca del propietario de la sustancia que transportaba. Fue la falta de diligencia del órgano instructor, al no querer investigar la línea sugerida por el imputado, la que determinó la no identificación del verdadero propietario de las maletas.
El motivo ha de ser rechazado.
No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP.
Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "... haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).
Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento.
Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP. Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante. Además, se corre el riesgo de fomentar autoconfesiones concebidas con el exclusivo pretexto de liberar a algunos de los principales responsables del hecho delictivo imputado. Los perniciosos efectos que una línea interpretativa así produciría en los casos de criminalidad organizada son evidentes. En las redes de codelincuencia sometidas a una estructura más o menos jerarquizada, no es difícil imaginar casos en los el eslabón más débil de la cadena incluyera entre sus funciones la resignada asunción de responsabilidades para el caso en que todos, principales y subordinados, fueran descubiertos.
Conforme al criterio expuesto, en el presente caso no se dan los requisitos que habrían permitido la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP. En efecto, no se olvide que el recurrente, si bien es cierto que sostuvo en la instrucción que las maletas pertenecían a un tal Abel -en la vista añadió que su segundo apellido es Damaso -, residente en Alcalá de Henares, no aportó dato alguno que permitiera, no ya su identificación efectiva, sino el inicio de una investigación encaminada a tal fin. La Audiencia Provincial llega a calificar la versión del acusado, esgrimida para justificar su viaje desde Ecuador, como " rocambolesca ", al carecer de " la menor apoyatura" y resultar " inverosímil". Incluso la confesión a que alude la defensa no fue tal. Emilio no reconoció el transporte clandestino de cocaína, afirmó que se trataba de un favor hecho a una persona que le pidió que le trajera sus maletas, pues tenía exceso de equipaje, aceptando porque las suyas estaban deterioradas. En definitiva, ni el acusado confesó su participación en los hechos ni ofreció datos de relevancia para la investigación que hubieran permitido la identificación de la persona que efectuó el encargo. Admitir que cualquier traficante que arribe a territorio español, por el simple hecho de ofrecer el nombre y apellido de una tercera persona, puede reivindicar la atenuación de su culpabilidad, supondría aceptar una interpretación alejada del fundamento material de la atenuante del art. 21.4 del CP.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
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