Sentencia T.S. de 18 de mayo de 2011.
I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Bilbao, instruyó sumario con el número 4/2009, contra Donato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª que, con fecha 22 de Octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- En la mañana del día 11 de julio de 2009, se encontraban, en el domicilio de Eloisa, sito en la c/ Grupo Tomás Zubiría Ibarra, de Bilbao, su hijo, Donato, de 31 años de edad, y María Esther, nacida el día 29 de agosto de 1997, de 11 años de edad. María Esther, hija de Ariadna, pareja de Donato, había dormido por primera vez en dicho domicilio, donde convivían desde hacía varios meses la dueña del piso, Donato y Ariadna.
Tanto Eloisa como Ariadna, se ausentaron con destino a sus lugares de trabajo, sendos bares situados no lejos del domicilio, quedando sólos en la casa Donato y María Esther.
Sobre las diez y cuarto de la mañana, María Esther se dispuso a ver la televisión. Como no había nada que le gustara, fue a la habitación donde había dormido en compañía de su madre, y se colocó tumbada sobre la cama estirándose para alcanzar la Nintendo , con la que pretendía jugar. En ese momento, Donato, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, aprovechando que se encontraban solos y que la niña estaba de espaldas, sorpresivamente, sin dejarle que se diera la vuelta, de modo que no podía escapar ni ejercer ninguna oposición, le agarró de las piernas y la atrajo hacia sí, quedando María Esther de rodillas, con el cuerpo inclinado hacia adelante de modo que su pecho se apoyaba en la cama, y le bajó el pantalón del pijama y la braguita. Con una mano libre, momentáneamente María Esther logró subirse el pantalón.
Pero inmediatamente, Donato le sujetó ambos brazos con una de sus manos contra las sábanas de la cama y las piernas con sus piernas, y bajándole de nuevo el pantalón del pijama y la braguita, le introdujo en el ano un objeto duro, consistente y de mayor diámetro que el orificio del ano, que no se ha determinado con exactitud cuál fue, mientras le mantenía la cara contra la cama. Esta situación, en la que Donato ejerció intensa fuerza y empujaba con su cintura a la menor, provocó los gritos de dolor de María Esther, que le insistía en que la dejara mientras él le ordenaba que se callara, hasta que cesó en su acción, que duró un tiempo que no ha podido determinarse.
María Esther fue al bajo, pues quería hacer pis, y viendo entonces que sangraba por el recto, se asustó y llamó a Donato. Éste fue al baño, y se quedó observando desde la puerta mientras María Esther se lavaba. Después María Esther fue, a gatas por el dolor y porque no se tenía en pie, a la habitación, e intentó hablar con su madre, llamándole con su teléfono móvil. Lo hizo hasta en seis ocasiones sin que su madre le contestara. Cuando trataba de contactar con su madre, apareció en la habitación Donato, quien le preguntó "qué haces", porque vio a María Esther con el móvil. Ante el abundante sangrado de María Esther, decidió llevarla al bar donde la madre de la niña estaba trabajando. De allí la trasladaron al Hospital.
Una vez en el Hospital, al despertar de la anestesia que se le aplicó a fin de hacer posible la exploración adecuada de las lesiones, María Esther contó lo sucedido a su madre y a su abuela, así como a la médico forense que se personó a requerimiento del equipo médico. En ese relato manifestó que se lo había hecho Donato y cómo se lo había hecho.
A consecuencia de los hechos, María Esther sufrió lesiones consistentes en:
-Hematoma perianal de 1#5 centímetros desde el interior al exterior del ano.
-Múltiples fisuras con sangrado activo en la mucosa y zona anocutánea con edema de la mucosa y congestión generalizada.
-Rotura del esfínter interno del ano completo a las cinco y parcial a las siete y erosión de pequeño tamaño con sangrado en orificio vaginal.
Tales lesiones requirieron para su curación intervención quirúrgica y posterior tratamiento médico, estando cinco días hospitalizada y un mes incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuela queda una fisura anal crónica que genera dolor en la defecación, exigiendo tratamiento tópico.
También a consecuencia de los hechos, María Esther presenta un trastorno de estrés postraumático que requiere de tratamiento farmacológico -en la actualidad mantiene tratamiento psiquiátrico y psicológico- y cuyo pronóstico es incierto en cuanto a la evolución siendo no obstante posible anticipar un mal pronóstico con un importante malestar clínicamente significativo.
(...)
PRIMERO.- El motivo primero, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 180.3º del mismo cuerpo legal.
1.- Considera que los hechos probados no son constitutivos de un delito de agresión sexual en la modalidad de introducción de objetos por vía anal sino, en todo caso, de un delito de abuso sexual ya que, en su opinión no se ha producido la violencia o intimidación necesaria por falta de elementos fácticos que la sustenten. En su opinión, no hubo golpes ni ningún tipo de agresión violenta y la producción del desgarro anal se debió a la introducción del objeto, lo que integra el hecho típico del delito sexual.
2.- Debemos advertir que la víctima es una niña de 11 años que es atacada, según describe el hecho probado, cuando estaba desprevenida y de espaldas sobre la cama. Debido a la diferencia de fuerza física, el acusado le impidió que se diera la vuelta. El ataque sorpresivo y la diferencia de fuerza impidieron que la víctima, pudiera escapar o ejercer oposición. La descripción del forcejeo, que se puede comprobar en el relato fáctico y la insistencia en la fuerza física como medio para conseguir sus propósitos, nos sitúan sin duda ante la violencia exigida por el tipo básico del artículo 178 y, a ello, podríamos añadir el elemento ambiental intimidativo al saber que se encontraba sola en la casa.
3.- En cuanto a la aplicación del artículo 179 del Código Penal, es decir, la modalidad de introducción de objetos por la vía anal, es un hecho que ni el propio recurrente puede desconocerlo, por lo que la aplicación del tipo es absolutamente correcto.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- El motivo segundo, también por la vía de la infracción de ley, cuestiona la aplicación del artículo 147 del Código Penal (lesiones) y, por tanto, del concurso medial con el delito de agresión sexual.
1.- Entiende que, el hecho de la introducción de objetos por vía anal, no pueden tener entidad independiente y aplicar el concurso medial o, más bien ideal, ya que se trata de una sola acción de penetración anal con un resultado lesivo en la zona que no puede ser discutido. Las lesiones no son una consecuencia de golpes previos o coetáneos al acceso carnal. En definitiva, sostiene que, cuando las lesiones son el resultado de la penetración se enmarcan en el propio acto y carecen de entidad autónoma.
2.- La jurisprudencia de esta Sala ha abordado casos en los que la desproporción entre el miembro sexual masculino y el órgano genital femenino es la causa de desgarros y lesiones, más o menos graves y permanente. En este caso concreto, debemos advertir que el autor no utiliza el miembro viril, sino un objeto de diámetro notablemente superior a las dimensiones del ano de una niña de 11 años, hasta tal punto que produce una hemorragia intensa que llega a asustar al propio autor y le hace llevar a la niña con su madre, para que pueda ser asistida. En estas circunstancias, entra en las previsiones del autor, la posibilidad y la certeza de causar lesiones adicionales, como sucede en el caso presente por lo que el concurso ideal está perfectamente aplicado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
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