Sentencia T.S. de 11 de mayo de 2011.
6.- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 CE) y de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
Argumenta la defensa del recurrente que el auto de fecha 1 de octubre de 2007, por el que se acordó la intervención del teléfono móvil utilizado por el acusado, se basa en meras conjeturas y sospechas adoleciendo de falta de datos objetivos para fundamentar la interceptación. De una parte, no se dice en el oficio policial de qué modo se obtuvo el número del acusado. Además, no expresaron el origen de esas sospechas que hicieron relacionar la ubicación del bar regentado por el recurrente, cerca del aeropuerto de Barajas, con trabajadores de AENA que pudieran frecuentar ese establecimiento. En suma, el oficio sólo encontraría apoyo en meras especulaciones, insuficientes para la intervención telefónica.
No tiene razón el recurrente.
Conviene puntualizar que la queja se refiere tan solo a la supuesta insuficiencia del auto habilitante y del oficio policial que le sirve de presupuesto. En el motivo no se menciona censura alguna a una supuesta falta de autenticidad del volcado de datos electrónicos. Tampoco se alude a déficit motivacional respecto de la posible existencia de datos electrónicos que fueron cedidos por la operadora sin que se justificara su exigencia. De hecho, ni el oficio ni el auto que accedió a lo solicitado contienen mención alguna sobre estos extremos.
A) Centrándonos en los términos en que se hace valer la queja, es evidente que la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. STS 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo).
B) Tampoco aprecia la Sala la insuficiencia de motivación del auto habilitante a que se refiere la defensa. De lo expuesto en el FJ 3º de esa resolución se desprende que el Juez de instrucción ponderó los elementos de juicio que le fueron suministrados por los agentes, haciendo suyos aquellos de mayor significado incriminatorio. En los folios 3 a 7 de la causa -que hemos analizado, para una mejor comprensión de los hechos, con el respaldo del art. 899 de la LECrim - se contiene la información ofrecida. Ahí se alude al conocimiento de la existencia de un bar denominado " Lariyei", sito en la calle Canal de Suez núm. 19 del pueblo de Barajas, que presumiblemente podría estar sirviendo de punto de reunión de varios individuos integrantes de una organización dedicada a la introducción de cocaína procedente de la República Dominicana , entre otros países, valiéndose al efecto "... de trabajadores del aeropuerto Madrid-Barajas para la introducción de la misma". En ese oficio ya se identificaba al acusado Jose Daniel, con todos sus datos personales. Se aludía también a gestiones y vigilancias realizadas en torno al citado bar, habiendo constatado que "... el citado Jose Daniel mantiene numerosos contactos con personas de origen sudamericano, los cuales en ocasiones se producen a puerta cerrada en una pequeña habitación existente en el local para no ser vistos por la clientela". Estos encuentros llegan incluso a desarrollarse en el propio domicilio del acusado, aprovechando que el bar es también atendido por la compañera sentimental del recurrente. Añadían los agentes que "... en muchas de esas citas es habitual ver que la gente que acude a las mismas vistan uniformidad de trabajo del aeropuerto, llegando en alguna ocasión a observar la identificación de tarjeta de AENA en alguno de ellos".
En el mismo oficio se detallan los contactos de Jose Daniel con algunas otras personas, Valentín o Juan Luis, este último investigado a raíz de la llegada de la facturación de una maleta de 22 kilos, procedentes de Santo Domingo que despertó sospechas y que, una vez abierta, pudo comprobarse que estaba semivacía, temiéndose que podría haber sido manipulada en la bodega del avión u otro lugar antes de llegar a la cinta de equipaje, maniobra habitual en las operaciones de introducción de droga en nuestro país. También ofrecían los agentes al Juez instructor una información, obtenida a partir de seguimientos y vigilancias, con arreglo a la cual "... el pasado día 19 de los corrientes sobre las 00,15 horas y establecido dispositivo de vigilancia en torno al bar citado, se observa como Jose Daniel abandona el local cogiendo su vehículo Ford Focus....-PXG, dirigiéndose al aparcamiento de la zona de carga del aeropuerto, donde establece contacto con un varón en el interior de un vehículo de la marca Hyunday Getz....-XBY, el cual se encontraba allí estacionado y permaneciendo durante unos minutos en el interior del mismo para posteriormente volver al bar en su vehículo, permaneciendo la otra persona en el interior de su coche hasta las 00,40 horas cuando cambiando de uniformidad se introduce en el aeropuerto de Barajas". Una vez identificado el titular de ese vehículo se concluye que se trata del hermano del condenado, Augusto, también de nacionalidad dominicana, "... quien trabaja como auxiliar de rampa para la empresa , la cual realiza las tareas de descarga de aviones a la empresa Air Comet, dándose la circunstancia de que ese mismo día 19 sobre las 11,00 horas de la mañana existía un vuelo procedente de la República Dominicana ". Se intensifican los seguimientos hacia el hermano del acusado, consultando sus registros de acceso, con horario de entrada y salida en la zona de carga del aeropuerto. Concluye el oficio con la referencia a una vigilancia efectuada el día 25 de septiembre de 2007 en las inmediaciones del domicilio del recurrente Jose Daniel, quien "... a las 19,25 horas vuelve a salir, portando una bolsa de plástico de color blanco y tras andar unos 20 metros regresa sobre sus pasos, adoptando claras medidas de seguridad sobre el entorno, y se introduce en un todoterreno con placa matrícula....-VMH, a nombre de Raimundo, de origen dominicano el cual se encontraba estacionado frente a su casa. Una vez dentro de éste y tras arrancar muy despacio y recorrer pocos metros, desciende del mismo Jose Daniel sin bolsa alguna e introduciéndose en su domicilio, abandonando el vehículo el lugar a gran velocidad sin poder ser seguido, actitud esta habitual en las transacciones de droga. Por último, hacer mención a los antecedentes policiales obrantes en las bases de datos sobre la persona de Jose Daniel, el cual fue detenido en el año 2005 por un delito contra la salud pública, cuando se encontraba vendiendo cocaína en el interior de una discoteca, interviniéndose varios gramos de cocaína y efectos para el corte y pesaje de la sustancia estupefaciente".
A la vista de ese contenido, mal puede hablarse de insuficiencia de información por parte de la policía o de carencias motivacionales en la resolución dictada, con fecha 1 de octubre de 2007, por el Juez de instrucción núm. 44 de Madrid. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre, que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4). En el oficio abundan los datos objetivos. No se limitan los agentes a valoraciones subjetivas sin otro valor que su propia perspicacia. La intervención solicitada, en fin, era necesaria y proporcionada al fin perseguido, que no fue otro que la detención de personas que habían dibujado una red de introducción clandestina de importantes cantidades de cocaína en nuestro territorio, aprovechándose de la facilidad comisiva que proporcionaban los contactos con el recinto aeroportuario. Atribuir a tal informe (folios 3 a 7) el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Con esta línea de razonamiento no se aboga, desde luego, por un juicio valorativo basado en lo que la STS 15 de diciembre 2003 (rec. 542/2003), denomina, de forma bien precisa, la justificación ex post, sólo por el resultado. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes aparecen como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento.
El hecho de que algunas de las personas que aparecen inicialmente como sospechosas no resulten luego formalmente imputadas, tampoco añade ninguna quiebra a la legitimidad de las escuchas. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El que algunas de las personas que durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, no expresa el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).
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