Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011.
CUARTO.- Por lo que hace al delito de estafa, ninguna duda cabe que tanto objetiva como subjetivamente el acusado realizó consciente y voluntariamente la conducta típica. El engaño, anterior o coetáneo, que produjo el error y el acto de disposición patrimonial, consistió en la presentación de los documentos falsos que aparentaban el derecho de crédito contra la sociedad "División Plásticos Transfrecuens, S.L.", que era realmente inexistente, derivado de un negocio jurídico subyacente entre los supuestos acreedor y deudor, que no respondía a la realidad. Ese artificio mendaz fue el medio para producir el engaño bastante de los empleados de la entidad bancaria, que, a la hora de hacer efectivo el crédito se vería imposibilitado de ello al no existir tal deudor.
La sentencia excluye la tipicidad de la acción en virtud de las razones antes consignadas, que pueden resumirse en el incumplimiento de las obligadas medidas de autoprotección y de la diligencia y precaución debidas para comprobar la realidad del crédito que se aparentaba. Y, por otra parte, el Tribunal a quo pone en duda que el engaño fuera doloso.
Este segundo reparo se contradice con la simple actividad del acusado, al presentar y obtener el descuento de unos recibos mendaces elaborados por él mismo que no respondían a ninguna realidad comercial con el supuesto deudor. Actuación que no cabe calificar sino de consciente, voluntaria e intencionada, obteniendo de esa manera el importe descontado el 27 de febrero de 2.001 haciéndolos propios a sabiendas de su ilícito proceder. Las subsiguientes actuaciones, cuando el acusado informa al Banco que la entidad que representaba presentó concurso de acreedores en 27 de abril de 2.007, es una conducta post delictiva que tiene lugar cuando el delito ya se había consumado dos meses antes y sin que esa información comprendiera la esencia de los hechos, esto es, la mendacidad de los documentos mercantiles mediante los cuales se consiguió el botín.
En cuanto a que el engaño fuera "bastante" por la falta de verificación de la realidad que presentaban los documentos, y la falta de diligencia de los empleados al omitir las obligaciones de autoprotección a que se refiere la sentencia, el reproche casacional también debe prosperar.
Mucho se ha escrito y polemizado sobre si la negligencia de la víctima al no adoptar las medidas de autoprotección y defensa del patrimonio del que es titular o depositario o administrador, elimina el requisito del "engaño bastante" que exige el tipo de estafa y que aparece por primera vez en el art. 528 C .P. de 1973.
Eminentes especialistas y analistas de Derecho Penal, así como destacados jurisconsultos han subrayado lo insatisfactoria y dificultosa de la expresión "engaño bastante para producir error en otro", especialmente porque el texto es leído atribuyendo a la expresión "bastante" un sentido cuantitativo del engaño, en lugar de un sentido generador respecto de la provocación del error. En general se considera que se trata de la exigencia de idoneidad del engaño. A este respecto, se ha mantenido por distintos autores que "engaño bastante", desde la perspectiva de la idoneidad para provocar el error, se debería considerar desde otra óptica desde la reforma de 1983, que introdujo la nueva redacción de la estafa. Bastante para producir el error es toda información falsa dada al sujeto pasivo que genera una falsa representación de la realidad en el mismo. De acuerdo con el texto legal, por lo tanto, lo decisivo es la aptitud generadora del error, independientemente de las características del sujeto pasivo. Es decir, el engaño que produjo el error siempre será bastante para determinarlo.
Como decíamos en nuestra reciente STS nº 714/2010, de 20 de julio, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición. El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.
La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor.
También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.
De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.
Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos.
Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.
Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil.
Sobre el elemento básico de la estafa que es el engaño, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha elaborado unos criterios reiteradamente proclamados, plasmados de manera especialmente rigurosa y esclarecedora en la STS nº 278 de 2010, que constituye un compendio de las resoluciones más actuales sobre la materia y en la que se sostiene, que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; y 113/2004, de 5-2).
Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre, en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.
Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
Como también se ha dicho (véase al respecto la sentencia 229/2007, de 22 de marzo), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño, que debe ser bastante, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal.
En la sentencia 482/2008 se recuerda también que de ordinario se ha exigido que el engaño sea antecedente o coetáneo al comportamiento delictivo, neutralizando la estafa el denominado "dolo subsequens". Pero en lo concerniente a los contratos de descuento bancario, se ha acordado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala (de 28 de febrero de 2006) que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".
Esta misma doctrina se plasma en lo esencial en multitud de resolucioens de esta Sala, de las que pueden citarse de entre las últimas, las SSTS de 30 de noviembre de 2.007, 26 de marzo de 2.008, 11 de noviembre de 2.009, 21 y 22 de enero de 2.010 y 9 de febrero de 2.010.
En el caso presente, el acusado presentó en la entidad bancaria un recibo de 69.682,92 euros aparentemente librado contra la empresa "División Plásticos Transfrecuens", asimismo, la factura nº 23 de Cinerplast por importe de 109.682,92 euros girada también a División Plásticos Transfrecuens, junto con los albaranes de los productos aparentemente entregados a esta entidad. Todos estos documentos, que obran a los folios 2 a 4 de las actuaciones, fueron falsificados y no correspondían a ningún negocio entre ambas empresas, y mediante los cuales el acusado indujo directa, efectiva y eficazmente al error de los empleados del Banco y a obtener el metálico del que dispuso.
No cabe excluir la palmaria acción delictiva de estafa so pretexto de que la entidad bancaria no verificase la realidad que los documentos aparentaban. Como se advierte en la STS de 28 de junio de 2.008 "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que "el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".
Como decíamos en nuestra STS de 9 de febrero de 2.010, en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Muchas otras resoluciones de esta Sala han profundizado en la materia. Así, la STS nº 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.
Es claro y patente que sobre la base del principio de confianza, que rige como armazón en nuestro ordenamiento, o de la buena fe negocial, éstos no pueden excluirse cuando se enjuicia un delito de estafa, y en el supuesto enjuiciado, no cabe atribuir a los empleados del Banco una manifiesta indolencia en la autotutela o una actuación irresponsable, al existir una línea de descuento autorizada desde tres años y medio antes y sin que en ese tiempo hubiera surgido problema alguno que pudiera sugerir una acción defraudatoria, y, en ese ámbito, presentar el acusado una documentación que no aparentaba ninguna anomalía, siendo la común y corriente en esas relaciones mercantiles, que hubieran podido hacer sospechar de una maquinación fraudulenta por parte del cliente.
El motivo se desestima en su integridad, lo que exime del examen de los demás motivos casacionales, y, en consecuencia procede casar y anular la sentencia impugnada dictándose otra por esta misma Sala en la que se subsuman los hechos probados en los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa básico de los arts. 248 y 250.1.6º C.P. vigente al momento de los hechos, y 250.1.5º actual.
En cuanto a la pena a imponer, y a tenor de la relación de concurso ideal instrumental entre el delito de falsedad y el de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, el precepto aplicable es el art. 77 C .P.
La acusación particular, ahora recurrente, solicitó una sola y única pena por los dos delitos imputados (prisión de dos años y seis meses y multa), lo que evidencia que ha postulado la aplicación del art. 77.2 C .P. que determina la aplicación de la pena establecida para el delito más grave en su mitad superior. Siendo el más grave el de estafa agravada: 1 a 6 años de prisión y multa, la pena habría de fijarse en el arco comprendido entre tres años y medio y seis años, por lo que la sanción interesada en conclusiones definitivas es errónea.
Pero en el presente caso, la disposición aplicable es la del art. 77.3 C .P., penándose separadamente uno y otro delitos, imponiéndose por el de falsedad la pena de seis meses de prisión y por el de estafa la de un año y seis meses de privación de libertad que, a la postre, coincide con la postulada por el recurrente.
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