Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011.
PRIMERO.- El Recurso interpuesto por la Acusación Particular contra la Sentencia de instancia, que absolvía al recurrido de los delitos de lesiones de los que era acusado, insiste, en un Único motivo, en la pretensión de condena de éste por la comisión de sendos delitos del artículo 149.1º (causación de grave enfermedad) del Código Penal, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del referido precepto.
(...) es clara para esta Sala la procedencia del motivo, si bien con la importante matización que más adelante se expondrá, toda vez que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es, a nuestro juicio, sobrada y bastante para afirmar la existencia de sendas infracciones penales.
En efecto, la Audiencia , en una amplísima exhibición de conocimientos dogmáticos y sobre la base de la incuestionable ausencia de intención de lesionar a la recurrente ni a la hija de ambos (dolo directo), por parte del acusado, contagiándolas el virus del VIH que él padecía desde algún tiempo atrás, concluye en la inexistencia igualmente, no sólo de un posible dolo eventual sino, incluso, de una conducta imprudente, al afirmar la ausencia de un verdadero riesgo susceptible de desaprobación, toda vez que Gerardo seguía constante y rigurosamente, en las relaciones sexuales que mantenía con Araceli, las indicaciones médicas, protocolariamente consideradas como suficientes, consistentes en el uso de preservativo.
Y como quiera que ese uso, según las propias declaraciones de la mujer, se mantuvo en todas y cada una de las relaciones mantenidas entre ambos, los Jueces "a quibus" consideran, como ya dijimos, que el riesgo generado y asumido por el acusado era tan mínimo que ni en forma imprudente su conducta ha de ser considerada como penalmente típica.
Es preciso comenzar sentando que el hecho de que no comunicase la grave y contagiosa enfermedad que padecía a su pareja, por mucho que pueda ser justamente objeto de reprobación desde un punto de vista ético, no añade nada a la ilicitud penal de la conducta, que exclusivamente habrá de consistir en el hecho de haber realizado los actos que causalmente provocaron el contagio, con intención de ocasionarlos u omitiendo los exigibles deberes de cuidado.
Al respecto, tan sólo puede afirmarse "obiter dicta" que, caso de haber comunicado tal circunstancia y, a pesar de ello, consentido la mujer en seguir manteniendo tales relaciones sexuales, ese consentimiento hubiere supuesto una exclusión plena de la responsabilidad para Gerardo.
Pero no siendo así, la referida ausencia de comunicación no puede considerarse por sí misma, según parece en algún momento entender la recurrente, como causa eficiente del gravísimo resultado acontecido.
Centrándonos únicamente, por tanto, en el análisis del comportamiento del acusado en tanto que acción causante del contagio, es decir, la realización de numerosos coitos sabedor de que padecía la contagiosa dolencia, es indudable que la utilización de preservativos, como los propios médicos le habían prescrito, no sólo elimina la presencia de un dolo directo, en esta ocasión impensable incluso para la propia recurrente, sino que aleja la posibilidad de apreciar el dolo eventual pues, cualquiera que fuere el criterio doctrinal que al respecto asumamos, lo cierto es que queda excluida tanto la hipótesis de una representación próxima de la causación del resultado directamente no querido, como la de la aceptación del mismo como consecuencia de la acción llevada a cabo, al igual que podría decirse respecto de la asunción de las consecuencias del riesgo generado.
No ocurre lo mismo, sin embargo, en relación con la calificación como imprudente de semejante conducta, que ha de ser considerada además como grave a los efectos de incluirla en las previsiones del artículo 152.1 2º del Código Penal por la importancia del riesgo ocasionado y la entidad del resultado potencial derivado del mismo (el contagio del Sida), respecto de la conducta descrita en el relato de hechos probados de la recurrida, pues, aún con la utilización del preservativo, tal resultado, vinculado causalmente con los actos realizados por Gerardo, era no sólo evitable sino sin duda también previsible.
Basándonos para una afirmación semejante en la propia literalidad del "factum" de la Resolución de instancia cuando refiere que "...en alguna ocasión el preservativo se rompió...", circunstancia evidente dadas las consecuencias, contagio y embarazo, producidas, que ha de ser complementada con la afirmación, contenida en el Fundamento Jurídico Primero de la recurrida, de que el preservativo se había roto "...cuatro o cinco veces...", conclusión apoyada lógicamente en las pruebas de las que dispuso la Audiencia.
Y todo ello puesto que semejante dato resulta suficientemente revelador de que, por las razones que fuere (descuido en el uso del preservativo, defectuosa utilización del mismo o de su conservación o por la forma de producirse la práctica sexual en la pareja o por razones anatómicas de cualquiera de los miembros de ésta, etc.) lo cierto es que aquello que resulta tan excepcional en la generalidad de los casos, hasta el punto de que los protocolos médicos llegan prácticamente a despreciarlo cuando autorizan la relación sexual a un infectado con el único requisito de hacer uso de ese medio profiláctico, en el concreto caso de las relaciones sexuales entre Gerardo y Araceli se producía con esa frecuencia, relativa pero en modo alguno desdeñable.
Encontrándonos así ante un comportamiento descuidado, en el sentido de no poner la diligencia necesaria para evitar esas roturas o, en todo caso, susceptible de generar un riesgo real y efectivo, cualquiera que fuere el origen o causa del mismo, que se concretó en los lesivos resultados (constitutivos de "grave enfermedad somática", art. 149.1º CP) en las personas, primero de la pareja y luego de la hija de ambos, resultados que reúnen, a su vez, los requisitos de previsibilidad y evitabilidad necesarios para completar la configuración del supuesto culposo sancionado en el precepto penal de referencia.
Y todo ello junto con la evidente relación de causalidad entre dichos actos negligentes y los resultados, relación directa en el caso del contagio de la mujer e indirecta, a través del embarazo y con motivo del parto ("transmisión vertical"), pero en todo caso también causalmente vinculado con aquel, para la niña.
SEGUNDO.- Dicho lo anterior y, por consiguiente, procediendo la estimación del Recurso, siquiera en forma parcial al no considerar los hechos como dolosos, procede ahora la calificación correcta de los mismos, decidiendo si nos hallamos ante un solo delito, con doble resultado, o dos delitos de lesiones imprudentes y, en este segundo caso, si se trata de un supuesto de concurso real o ideal.
Así, hemos de rechazar desde un inicio la existencia del concurso real, toda vez que al producirse el contagio a la niña a través del sufrido primeramente por la madre, que se encontraba embarazada de ella, resulta evidente que nos hallamos ante una sola y exclusiva acción productora de sendos resultados.
Y a este respecto nos dice la STS de 16 de Abril de 2001: "Es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, daños, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes son «numerus apertus».
Por el contrario, el sistema de los «crimina culposa», que sigue el vigente Código Penal, trata al delito imprudente de forma similar al doloso. Parte de la base de que no han de existir cláusulas generales sino que solamente deben castigarse supuestos concretos. No cualquier imprudencia es relevante penalmente.
Por el contrario, el legislador ha seleccionado aquellas imprudencias que deben incluirse en el ámbito penal.
Ahora el resultado no se trata como un conjunto unitario sino que se tomará en consideración en su individualidad, y el enlace entre la acción y el resultado se observará conforme a rigurosos y exigentes criterios de imputación objetiva. El legislador, al concretar los supuestos imprudentes, sigue un sistema de «numerus clausus».
El Código Penal vigente dispone en su artículo 12 que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley ». De manera que el Código acoge un sistema de «numerus clausus», por lo que únicamente existirán delitos imprudentes en aquellos casos que la propia ley indique. Se ha terminado con el sistema de la cláusula general o «numerus apertus».
Entre las diferencias entre un sistema y otro presentan especial interés aquellos supuestos en los que se producen resultados múltiples.
Cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, con el sistema del crimen «culpae» se consideraba como un conjunto unitario y, en consecuencia, existía un único delito en el que la pluralidad de resultados únicamente se tenía en cuenta para cuantificar la indemnización.
Con el Código actual estos casos dan lugar a la aplicación de la teoría del concurso y si existe una unidad de acción, es decir si mediante la misma conducta se producen varios resultados tipificados individualmente, existirá un supuesto de concurso ideal previsto en el artículo 77 del Código Penal, como tiene reconocido esta Sala -cfr. Sentencia 1550/2000, de 10 de octubre -.
En el supuesto que examinamos, en el que se han producido pluralidad de resultados, al haberse ocasionado la muerte de uno de los ocupantes del vehículo y heridas graves a otro, como consecuencia del mismo accidente provocado por la negligente conducción del acusado, se ha producido un concurso de infracciones imprudentes, y al haberse presentado en unidad de acción, surge un concurso ideal que deberá sancionarse conforme se previene en el Código Penal, es decir, se impondrá la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior." Por lo que hay que concluir en que estamos ante dos diferentes imprudencias del artículo 152.1 2º del Código Penal, en concurso ideal (art. 77 CP), con las consecuencias punitivas que semejante calificación comporta y a las que nos referiremos, junto con lo relativo a los correspondientes pronunciamientos indemnizatorios, en la Segunda Sentencia que, a continuación de ésta, habrá de dictarse.
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