Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011.
Segundo.- Varios recurrentes denuncias en sus respectivos recursos vicios y nulidades en la sentencia de evidente contenido constitucional.
Así, en el recurso de Melchor se alega como motivo primero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello en relación a la validez que la sentencia concede al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, lo que se reitera en el motivo primero del recurso de Estela.
Asimismo en el recurso de Laura se denuncian en los motivos primero y segundo, nulidad de la sentencia por falta de motivación, al no concretar el contenido de la prueba de cargo, no valorar los contraindicios y en definitiva no exponer el proceso de valoración que de las pruebas incriminatorias lleva a la conclusión, lo que se reitera también en el motivo segundo de Estela Finalmente, se denuncia incongruencia omisiva en los motivos cuarto y sexto del recurso de Melchor en relación a la petición de aplicación del tipo atenuado del delito del art. 318 bis 6º.
Es obvio que la alegación de falta de motivación de la sentencia según los estándares constitucionales es cuestión preferente y prioritaria, pues de prosperar resultaría innecesario el estudio de las restantes cuestiones. Así pues procederemos al estudio de esta cuestión en primer lugar.
Tercero.- Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución , tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.
En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada -- STS 987/2003 de 7 de Julio --.
Directamente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que este derecho exige una concreta y explícita motivación fáctica de cargo, se encuentra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto al derecho a obtener una resolución fundada en derecho.
Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1º que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas --motivación fáctica -- y de la interpretación operativa de la norma efectuada -- motivación jurídica -- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento.
Este se constituye como divisa de racionalidad del quehacer judicial, motivación que también debe incluir la decisión alcanzada -- motivación decisional --. Con la motivación de las sentencias en los tres aspectos indicados se consiguen, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 que abunda en la sólida doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 de 13 de Mayo y 56 y 57/87 de 14 de Mayo, tres metas fundamentales para el ciudadano de un Estado social y democrático de derecho:
1ª) De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar al fallo, y sustentarlo.
2ª) En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada, con lo que se avanza en la obtención y ensanchamiento de los procesos de convicción social, definitivo fundamento del cumplimiento de la Ley y del respeto a las resoluciones judiciales, con preferencia a esquemas puramente coactivos.
3ª) Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la Apelación o de la Casación , pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación, porque desde el respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, control que le corresponde efectuar a la Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º Constitución Española, STS 1392/2000 de 19 de Septiembre --.
Dicho de otro modo, el deber de motivación opera en un doble sentido. Ad intra o intra-processum cuyos destinatarios son, de un lado, los partes procesales, pero también, en un segundo lugar, el Tribunal que pueda, de un lado, conocer del asunto vía recurso, dado el carácter de garantía fundamental que tiene la doble instancia que exige que la culpabilidad y la pena impuesta sea examinada por un segundo Tribunal, de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, pero también tiene un valor ad extra, o extra-processum, y cuya destinataria es la sociedad en general que tras la lectura de la sentencia puede conocer y comprender --independientemente de que los comparta o no-- los argumentos y las valoraciones efectuadas por el Tribunal para arribar a la sentencia condenatoria, lo que, sin duda contribuye al f ortalecimiento de la credibilidad en el sistema de justicia que constituye el principal, y último reducto de la autoridad y de la confianza en el Estado --en el Estado de Derecho-- por parte de la ciudadanía.
Ciertamente que el art. 741 de la LECriminal nos dice que el Tribunal, apreciará, según su conciencia, las pruebas practicadas, pero esa valoración en conciencia debe ser explicitada, y no quedar reservada es la conciencia del Tribunal, porque si así fuera, el último fundamento de la decisión sería la desnuda voluntad del Tribunal de dar o no dar credibilidad a esta o aquella prueba.
Hemos dicho que la motivación es la enseña y divisa de la razonabilidad del quehacer judicial, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación de la sentencia como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido incluso sacralizado y no explicitado.
Hay que recordar que con la STS 604/2006 de 30 de Mayo, 1090/2007 de 28 de Noviembre y 288/2008 de 14 de Mayo, que la sentencia, como acto de un Poder del Estado sometida al Derecho, debe ser un acto racional, y por tanto explicado, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales pueden afectar y de hecho afectan a derechos fundamentales de toda persona como es el derecho a la libertad. Todo ello exige que el presupuesto de toda decisión judicial, y singularmente las condenatorias, descansan en la necesaria motivación y valoración de la prueba tenida en cuenta en cada caso, bien para en base a ella arribar a una condena, o, por el contrario, a una absolución.
La doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada en el sentido expuesto, entre otras se pueden citar las SSTC 165/93, 198/95, 46/96, 54/97, 231/97, y entre las más recientes la STC 392/2007 de 30 de Abril.
Cuarto.- La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. segundo al tratar de justificar los hechos probados dice textualmente en relación a la motivación de su decisión: "....Se han valorado como prueba fundamental las declaraciones de las testigos protegidas nº NUM000 y NUM001, de Dª Maribel, Dª Clemencia y Dª Macarena prestadas tanto ante la Policía como en forma anticipada y en el juicio oral por varias de ellas, con todas las garantías de mediación --sic-- oralidad y contradicción....".
A continuación se cita el art. 448 LECriminal sobre la validez de la prueba anticipada y a continuación dice: "....No obstante, en el acto del juicio oral declararon además las dos últimas testigos de forma clara y precisa y sin contradicciones....".
"....Y a mayor abundamiento, declararon igualmente en el Plenario los agentes de la Policía que tomaron declaraciones a todas ellas y que fueron interrogadas por la acusación y las defensas sobre el contenido de esas declaraciones. Por lo que estas pueden ser incorporadas al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia...." y se cita el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de Noviembre de 2006.
A continuación se recoge la doctrina de la Sala sobre la aptitud de la declaración de la víctima para poder ser considerada como prueba de cargo, y se concluye el fundamento diciendo: "....Declaraciones que, a mayor abundamiento no solo son coincidentes entre sí, sino que encajan con el resto de datos objetivos existentes en el elenco probatorio, tales como el arma intervenida a Javier....".
El f.jdco. siguiente, el tercero, aborda la validez de la diligencia de reconocimiento fotográfico del que se dice que se dice que es un medio de investigación policial añadiendo a continuación: "....No lo es menos que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre la identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías....".
Se concluye este fundamento diciendo que la diligencia de reconocimiento regulada en el art. 368 y siguientes no es imprescindible "....solo es necesaria cuando se producen dudas al respecto, las que no existieron en el presente caso....".
Esta es toda la argumentación o motivación fáctica que contiene la sentencia para justificar el relato probado.
Es patente y palmaria la falta de motivación fáctica de la sentencia lo que supone el éxito de las denuncias efectuadas en este sentido por los recurrentes.
Hemos repetido con reiteración que el deber de motivación de toda sentencia, no es solo un requisito formal sino un presupuesto de la razonabilidad de la decisión adoptada y que convierte en una actividad razonable el propio quehacer jurisdiccional, porque hoy, el proceso penal es fundamentalmente un esquema racional de justificación de la pena, es decir del ejercicio del ius puniendi por el Estado, detentado por el poder judicial que por eso, y de acuerdo con los postulados del Estado Democrático, debe ser explicado y razonado -604/2000-- dando cuenta del iter argumentativo que condujo a la decisión, en este caso condenatoria de manera que sea objetivable mediante su lectura el proceso valorativo quedando visible la corrección y justicia de la decisión, garantizándose de este modo el control externo de tal proceso valorativo cuando otro Tribunal conoce del asunto vía recurso.
Ello supone que la decisión adoptada es, debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo, porque solo la verdad judicial puede ser encontrada en la contradicción.
En la sentencia objeto de examen, aparece con claridad la voluntad del Tribunal, pero esta voluntad está ayuna del imprescindible andamiaje probatorio valorado por el Tribunal, cuya valoración ha sido hurtada a cualquier lector de la sentencia.
La fundamentación fáctica, es decir los anclajes probatorios que sostienen el relato objetivado por el Tribunal sentenciador constituyen el soporte insustituible que permitirá a cualquier lector de la sentencia, y, singularmente al Tribunal que vía recurso conozca de la causa, la razonabilidad del discurso o iter argumental que une la actividad probatoria y el propio relato fáctico, como recuerda la STS 220/1998 y para ello, resulta indispensable:
a) Identificar las fuentes de prueba.
b) Concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes.
c) Contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido.
d) Justificar la prevalencia de aquellos elementos incriminatorios frente a los de descargo.
Por ello, la mera enumeración de las fuentes de prueba tenidas en cuenta por el Tribunal, en modo alguno satisface el deber de motivación porque ocultan los concretos elementos de cargo que sostienen el relato fáctico.
En tal sentido, SSTS 273/2003; 123/2004; 526/2010; 779/2010 de 29 de Julio; 915/2010; 156/2011 y 410/2011.
La sentencia se refiere sin ninguna concreción a las declaraciones de Clemencia y Macarena en el Plenario, cuyo contenido no consta, así como a la prueba anticipada.
Tampoco consta lo que dijeron las testigos en dicha prueba anticipada. Está documentado al folio 256 de las actuaciones, y en ella se dice que la misma se registra en soporte apto para la grabación y la reproducción de sonido. Nada consta en la sentencia de lo que hubieran declarado las cuatro mujeres que declararon en dicho acto, debiéndose añadir que la grabación tampoco ha sido encontrada en los autos.
Con lo dicho hasta aquí, basta y sobra para declarar que la sentencia sometida al presente control casacional no responde al estándar de motivación constitucional, debiendo ser declarada nula, nulidad que va a suponer la devolución de la misma al Tribunal de procedencia para que proceda, sin necesidad de nueva Vista a dictar sentencia debidamente motivada, lo que debe suponer:
a) Analizar los elementos incriminatorios que puedan existir en las fuentes de prueba, valorarlos y justificar su superior credibilidad sobre las pruebas de descargo de las defensas, sobre las que la sentencia guarda un absoluto silencio.
b) Dar respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes y en concreto la relativa a los motivos cuarto y sexto del recurrente Melchor y c) Debe tenerse en cuenta, en relación a la diligencia de reconocimiento fotográfico practicado, que el verdadero acto de prueba es el reconocimiento en rueda personal con el protocolo del art. 368 y siguientes de la LECriminal , sin que la ratificación de ese acto de investigación policial en el Plenario suponga tener por cumplidos los requisitos de dicho artículo, ello porque como con reiteración tiene declarado también esta Sala, solo la presencia del Juez en la prueba es capaz de generar actos de prueba -- SSTS 1338/2003; 206/2003; 1043/2009; 854/2010 ó 587/2010 y del Tribunal Constitucional SSTC 206/2003 y 68/2010 --, de la STC 206/2003 retenemos el siguiente párrafo: El Juez "....es el único órgano que por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria....", de ahí que los reconocimientos en rueda se deban efectuar a presencia judicial durante la instrucción (incluso muy excepcionalmente pudiera admitirse la identificación en el Plenario del imputado por el testigo concernido, cuestión diferente sería su valoración). Por ello, el reconocimiento fotográfico en sede policial es solo acto de investigación no produciéndose novación de su naturaleza porque sea ratificado a presencia judicial.
Procede la estimación de los motivos relativos a la nulidad de sentencia formalizados por los recurrentes Laura y Estela. lo que hace innecesario pasar a estudiar el resto de los motivos y recursos del resto de los condenados.
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