Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011.
TERCERO.- Subsanación de la omisión de la constitución del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ.
A) La DA 15.ª LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece, en lo que interesa para esta sentencia:
«Depósito para recurrir. [...] »3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito: [...] »b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde. [...].
»6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.
»7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada».
B) La cuestión planteada en el recurso es el alcance que debe darse al trámite de subsanación que se establece en la DA 15.ª, 7 LOPJ, en concreto si es posible la subsanación de la falta de constitución del depósito, lo que acontece cuando no se ha verificado el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano judicial dentro del plazo establecido -en este caso- para la preparación del recurso de apelación.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión al resolver los recursos de queja planteados contra la denegación de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en los que se planteaba la interpretación de la DA 15.ª, 7 LOPJ (AATS de 2 de noviembre de 2010, RQ n.º 230/2010, 30 de noviembre de 2010, RQ n.º 297/2010, 9 de diciembre de 2010, RQ n.º 381/2010).
Según se declaró en estas resoluciones, para la interpretación del término «omisión», al que se refiere la DA 15.ª, 7 LOPJ como uno de los supuestos en los que procede la subsanación de la actuación irregular de la parte que pretende recurrir, pueden adoptarse dos posiciones: (i) una, amplia, favorable a la posible subsanación según la cual el término «omisión» comprende la posibilidad de subsanación por no haberse efectuado el depósito o por haberse efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o bien (ii) una postura restrictiva según la cual la «omisión» a la que se refiere la norma parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido dentro del término para recurrir y la «omisión» -al igual que el «defecto» o el «error» que también se mencionan en la norma- se refiere a la sola acreditación documental de la constitución del depósito.
Esta Sala, desde una interpretación literal de la norma, ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas - «defecto, omisión o error»- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello.
Este criterio respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho de tutela efectiva puede verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (SSTC 27/2003, de 10 de febrero, 112/2004, de 12 de julio, 44/2005, de 28 de febrero, y 323/2005, de 12 de diciembre), y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde la aplicación de criterios de proporcionalidad (SSTEDH de 21 de septiembre de 1994, asunto Fayed contra el Reino Unido, de 4 de diciembre de 1995, asunto Bellet contra Francia, de 16 de noviembre de 2006, asunto Hajiyev contra Azerbaiján, 13 de marzo de 2007, asunto Laskowska contra Polonia), a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal, cuando la interpretación de la legalidad ordinaria es demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo del recurso formulado por el interesado (STEDH de 13 de octubre de 2009, asunto Ferré Gisbert contra España).
CUARTO.- Estimación del recurso y devolución del depósito constituido para formular el recurso extraordinario por infracción procesal.
Al estimarse los motivos alegados procede la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con los siguientes efectos:
A) De conformidad con lo previsto en el artículo 476.2.IV LEC, debe anularse la sentencia impugnada con reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma, a fin de que por la Audiencia Provincial se dicte nueva sentencia de segunda instancia en la que se resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.
B) En cumplimiento de lo previsto en la DA 15.ª 8 LOPJ, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, debe proceder a la devolución a la recurrente del depósito constituido para la formulación del recurso extraordinario por infracción procesal.
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